论文提要：农村土地承包是我国一项基本的农业制度，对促进农业发展，保护农民耕地积极性具有重要意义。实践中由于对我国相关法律、政策等理解不够或错误认识，导致对农村土地承包的相关概念的混淆。本文以农村土地承包经营权中心，对农村土地承包经营权的概念、性质、取得方式，农村土地承包经营权转包、出租，农村土地承包经营权的反包、倒租等概念进行了辨析，并对相关概念所反映出的法律关系进行了梳理。
关键词：农村土地承包经营权 转包 出租 反包 倒租

我国是一个农业大国，为促进农业发展，保护农民耕地积极性，国家一直实行农村土地承包制度，特别是新出台的《物权法》更是将农村土地承包经营权确定为了一种物权，可以说农村土地承包制度已经成为农村各项制度的一项核心制度。但由于实践中对于农村土地承包制度的落实存在诸多问题，加上土地流转中存在的问题，人民法院受理的涉及农村土地承包经营权的案件层出不穷。笔者在案件审理过程中发现无论是农村土地承包及土地流转的实践，还是审判实践，都存在将农村土地承包相关概念混淆的问题，笔者认为这不仅仅是个概念认识问题，更是对我国农村土地政策的不理解甚至误解所致，并因此会导致对有关问题处理和法律适用的错误。基于以上原因，笔者以法律、法规、规章等为基础撰写小文，将自己所理解的农村土地承包的相关概念与大家进行交流。

一、农村土地承包经营权

根据《农村土地承包法》以及《物权法》的相关规定，农村土地承包经营权可以理解为土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，对其承包经营的农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地享有的占有、使用和收益的权利。农村土地承包经营权曾经是一个经常引起争论的概念，特别是它应当属于物权还是债权争议颇多。《物权法》的出台，使得这一权利的性质得以明确，一锤定音。《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”《物权法》在第三编“用益物权”下的第十一章专章规定了“土地承包经营权”。根据该章第一百二十四条第二款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”；第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利”。《物权法》上述这些规定明确了土地承包经营权的物权性质，并规定了承包经营权的基本权利内容，能更好地保护承包经营权人的合法权益，也利于实践中相关法律概念和法律关系的区分。

获得农村土地承包经营权的方式有两种，一种是家庭承包，一种是其他方式承包。《农村土地承包法》第三条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”对后一种方式《农村土地承包法》称其为其他方式的承包。根据《农村土地承包法》第十五条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”的规定，家庭承包的土地承包经营权人必须是从事农业生产农户，并且是承包地所属集体经济组织的成员。而以其他方式承包的土地承包经营权人既可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或个人，但有一定限制。《农村土地承包法》第四十十七条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”；第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

此外，还应当注意的是，根据《物权法》第一百三十三条、《农村土地承包法》第四十九条以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以其他方式承包农村土地的，只有在依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，才可以进行流转，否则应当认定无效，但非承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

二、农村土地承包经营权转让、转包与出租

在实践中，农村土地承包经营权的转让、转包、出租是农村土地承包经营权流转的几种常见方式，《物权法》和《农村土地承包法》对此都做了规定，实践中这几种方式被直接表述为农村土地转让、转包、出租，而这几个概念经常被混淆，从而导致很多误解。笔者下面结合我国相关法律、法规、规章，就这几个概念进行一下区分。

农村土地承包经营权转让，根据《农村土地承包法》第四十一条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定，是指承包方经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。农村土地承包经营权转让是对经营承包权的一种根本性的让渡，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部丧失。无论是《农村土地承包经营权流转管理办法》还是《农村土地承包法》都规定，农村土地承包经营权转让，应当经发包方同意，对此《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”，这一规定实际上意味着《物权法》也认可了《农村土地承包法》关于土地承包经营权转让需经发包方同意的规定。因此，承包方未经发包方同意，将土地承包经营权转让给他人的，该转让合同无效。

农村土地经营权转包，根据《农村土地承包法》第三十九条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。

农村土地承包经营权出租，根据《农村土地承包法》第三十九条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条的规定，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。

根据《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，我们可以看出农村土地承包经营权的转让，是承包方对经营承包权这一物权的一种根本性让渡，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部丧失；而土地承包经营权的转包和出租，是承包方在继续保留承包经营权这一物权的基础上，将承包经营权的部分权能转让给受让方（接包方、承租方）的一种债权行为。对于农村土地承包经营权的转包和出租的区别，根据上述《农村土地承包经营权流转管理办法》的规定，仅仅在于受让方是否是同一集体经济组织的成员，转包只能给同一集体经济组织的成员；在《物权法》第一百三十三条以及《农村土地承包法》第四十九条的其他方式承包取得承包经营权的流转方式中没有转包一项也可以看出这一区别。此外，农村土地流转实践中基本上是不区分土地转包和出租的，在笔者审理的案件中，有的合同名称为土地承包合同,合同内容中却对租金、租期进行了约定；有的合同的名称直接标为“农村土地承包（出租）合同”，合同内容中也规定承包费（租金）为每月xx元。对此，陈小君教授率领的课题小组经过对湖北、江苏、广东等地的田野调查，也得出了同样的结论：“出租和转包在法律性质上来说无很大区别，之所以出现转包和出租两种流转形式不过是土地承包经营权社区性——集体组织以外的成员对本社区内土地的不享有承包权的体现。”[1]

三、农村土地的反包、倒租及之后的出租、转租

随着我国农村土地政策的加强，原来村集体占有大量土地的现象逐步减少，农村的农业用地基本上都通过确权确地、确权确利等方式确定给了农户，保障了农民的土地承包经营权。而农村集体经济组织往往为了整合农村集体土地资源，发挥综合优势，提高经济效益，又将承包给农户的土地采取反包、倒租的方式流转回集体经济组织，其性质同本文第二部分所述的农村土地承包经营权转包、出租是一致的，只是受让主体特殊而已。

农村土地通过反包、倒租的方式流转回集体经济组织后，集体经济组织往往又将土地出租或转包给第三方，该第三方可能是本集体经济组织成员，也可能是本集体经济组织以外的个人或单位。在这种情况下，实践中集体经济组织与第三方的合同名称有的是“农村土地租赁合同”，有的是“农村土地承包合同”，这就导致了一些认识上的混乱。实际上，这里所谓的“土地承包合同”也是土地承包经营权流转方式的一种，即前文所述转包，此类合同是债权合同，不同于本文第一部分所述的能产生农村土地承包经营权这一物权的农村土地承包合同。

四、总结

通过上面三个方面的介绍，希望读者对农村土地承包相关概念能有一个基本认识，能彼此区分，消除误解。为了能使农村土地承包的相关概念的认识更加清晰，笔者在此再进行一下梳理：农村土地承包相关概念的核心是农村土地承包经营权，这一权利具有物权性质，所以为取得农村土地承包经营权而签订农村土地承包合同的行为是一种物权行为，此合同也就是物权合同。虽然理论界对物权行为本身仍存在很大争议，但至少这里的承包合同是设立农村土地承包经营权这一物权的基础，对此，应当是没有争议的。通过家庭承包方式和其他承包方式获得的土地承包经营权都是具有物权性质的权利，不同于通过除转让外的其他土地承包经营权流转方式获得的债权性质的权利。

如前所述，农户可以对其土地承包经营权通过出租、转包等方式进行流转，这里的所签订的租赁、承包合同所获得的权利只具有债权性质，这里的承包合同是完全不同于获得农村土地承包经营权的承包合同的。农村集体经济组织在将农村土地承包给农户后，可以再从农户手中反包、倒租回来，为此签订的合同也是一种债权性质的流转合同。而此后集体经济组织又出租、承包给他方，只不过是土地承包经营权的再次流转。

最后，笔者这里想提一个建议，希望今后在有关法律、法规中不要再将转包这一方式包含在农村土地承包经营权流转的方式中，将转包和出租统称为出租。这一建议主要基于如下理由：首先，转包与出租没有本质区别。农村土地承包经营权流转方式中的转包与出租在法律性质上本身没有区别，它是在以前没有将农村土地承包经营权特定化、物权化的情况下，将一切农村土地承包不加以区分，都视为债权行为，而承包只能在集体经济组织成员内部进行的历史产物。其次，转包容易造成与为获得农村土地承包经营权而签订的承包合同的混淆。所谓转包即转承包，转包合同在实践中的名称也是土地承包合同，在如今农村土地承包经营权已经物权化的情况下，转包的存在容易导致相关概念的混淆，以及相关纠纷法律适用等问题上的混乱。再次，对于转包也没有明确的法律规定可以适用，容易导致法官适用法律的不统一。综上，转包这一概念应当退出历史舞台，这样更有利于农村土地承包经营权这一物权概念的强化和保护。

注释：[1] 陈小君等著《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年1月第1版，第28页。

 北京市房山区人民法院  纪红勇