农村土地承包经营形式法律地位的确立并不意味着法律制度本身的完善。由于我国有关农村土地承包经营方面具体法律制度的缺失，农民在土地承包经营过程中的利益得不到有效的保护：作为强势主体的发包方往往仅凭自己的意志随意撕毁合同，使得农民本该获得的收益得不到充分实现；承包期限约定过短则使农民不愿进行长期的投入，导致土地经营过程中普遍存在着“图一时之利”的短期行为。凡此种种，极大地损害了作为民事主体的农民应有的权利，直接影响着农村经济效率的提高。尤其是随着我国市场经济的不断深入发展，这一问题更为突出。
以往很多人都认为，土地承包经营权属于债权的性质，在实践中，也常常将其作为一种承包合同对待，按照债权债务关系来处理。其理由是：土地承包经营权是以签订承包合同的方式取得的，是以土地承包合同来确定发包方与承包方的权利义务，并且以合同的方式来调整承包双方的法律关系。依据我国现行法律规定和有关政策，我国土地承包经营权的转让须经发包方的同意，这也凸显了土地承包经营权的债权属性。体现了债权人不能随意处分债权标的物的合同法原则。结果导致，当发包方有撕毁合同、干预经营、乱收款等行为时，承包人也只能通过主张“违约责任”来维护自己的合法权利，而不能通过物上请求权来维护自己的合法权利。更有甚者，发包方可以不经过承包人同意，直接将承包土地出卖或出租给他人，用于非农业用地，承包人也只能要求发包人承担责任。

2003年3月1日开始施行的《农村土地承包法》，将农村土地承包经营权作为一个相对完整的法律制度，予以承认和规范，为有效解决农村土地承包实践中存在的各类问题提供了重要的法律依据。但是，该法没有从根本上解决农村土地承包经营权的性质问题。《物权法》对这个问题的规定就显得格外重要而备受关注。

《物权法》在制定过程中，大多数学者都认为，土地承包经营权具有排斥包括发包人在内的其他一切人的非法干涉的特性，应当赋予其物权性质。《物权法》最终将土地承包经营权规定为物权类型之一的用益物权，即是农户或经济组织在集体所有或国家所有由农民集体使用的土地上，依照土地承包合同的约定，进行农业经营活动的权力。《物权法》将农村土地承包经营权规定为物权，其理论根据本文不再赘述，仅结合案例，就其对司法实践的重要影响进行简要分析。

案例一：1990年原告刘某取得6.3亩土地的承包经营权， 1993年，原告外出打工，把该地交给其所在的行政村村委会，村委会把土地承包给了任某，任某耕种至今。在1998年国家实行第二轮土地承包时，村委会又与任某续签了土地承包合同。2005年原告外出务工回来，向村委会索要土地未果而诉至法院，请求村委会和任某返还土地。该6.3亩土地中的1.5亩在诉讼前已经被国家征用，补偿费18000元由任某领取。

本案在审理过程中存在两种分歧意见，第一种意见认为，双方争议的6.3亩土地，原告刘某已经自愿交回，村委会于1993年又重新发包给任某，在1998年国家实行第二轮土地承包时，又续签了土地承包合同，因此，原告刘某与村委会的承包合同已经解除，任某的承包合同有效，原告刘某请求返还承包地不应当支持。第二种意见认为，原告刘某于1990年获得6.3亩耕地的承包经营权，其在外出打工时放弃耕种土地，但未书面表示交回，不能视为自愿交回。因此，原告刘某要求村委会和任某返还土地，应予支持。

笔者认为，第二种意见是正确的，理由有以下几点：

1、第一种意见是从土地承包合同的角度进行的分析判断，而忽略了土地承包经营权作为物权的法律性质。根据合同法原理，合同的双方当事人自愿解除合同，合同上的权利义务自合同解除时自动消灭。如果一方需要继续享受合同上的权利，就必须与对方当事人重新签订合同。本案中，原告与村委会之间的承包合同因其自愿交回而解除，原告也就不再享有承包土地上的各项权利，从此意义上来讲，第一种意见能够成立。但是，这种意见显然忽略了土地承包经营权作为物权的法律性质。作为物权的土地承包经营权，其消灭应当具备严格的法定程序。使用权的转移并不能当然视为承包经营权的消灭。土地承包经营权作为物权，其各项权能包括占有、使用、收益等是可以分离的，从此角度分析，原告将土地交回，并不当然说明原告的土地承包经营权就丧失。因此，第一种意见有失偏颇。

2、土地承包合同与平等主体之间自愿协商签订的合同并不相同。根据《农村土地承包法》的规定，土地承包合同的主体、内容、期限、流转方式、解除条件等主要事项都是法定的。发包方不得以约定的方式进行改变。本案中涉及承包合同的解除，作为发包方的村委会，不能随意解除合同，不得随意收回承包地。《农村土地承包法》第二十九条规定：“承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“承包方交回承包地不符合农村土地承包法第二十九条规定程序的，不得认定其为自愿交回。”从以上规定可以看出，本案中原告交回承包地并不能视为自愿交回。

3、土地承包经营权人可以行使物权请求权，得到物权法上的救济。物权请求权，是指权利人为恢复物权的圆满状态或者防止侵害的发生，请求义务人为一定行为或者不为一定行为的权利。物权请求权的效力优于债权请求权，还可以针对包括发包人在内其他任何第三人。根据《农村土地承包法》第五十四条规定，侵害土地承包经营权的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。《物权法》第一百三十二条规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。因此，原告有权请求村委会以及任某返还承包地，其中已经被征收土地的补偿款也应当予以返还。

此案的处理可以看出，土地承包经营权物权化，对保护土地承包经营权人的权利更加有力。一方面是对土地承包经营权本身加以保护，可以排斥包括发包人在内的其他人的任何形式的侵害；另一方面是对土地承包经营权保护的方式赋予了物上请求权，比合同法上的债权请求权的效力更强，可以请求义务人承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任，基本上涵盖了所有民事责任的方式。

案例二：1990年某镇政府建工业开发区，经与镇政府所在地的行政村村委会协商，租用行政村19户村民共100亩地，每年每亩给付租金小麦1000斤。1998年罗某在该工业开发区内投资建成一中型面粉厂，场内建有一座厂房，17间办公生活用房及其他附属设施，一直生产经营至今。2005年清理开发区时，镇政府单方贴出公告，宣布解除与行政村签订的土地租用合同，部分村民就将没有被占用的土地复耕。罗某所建面粉厂占用的土地原属行政村村民刘某承包，刘某就向罗某要地，罗某以与镇政府签订的土地租用合同没有解除为由，不予返还。刘某就以罗某为被告诉至法院，请求罗某返还土地。

本案是一起典型的发包方和政府侵害农民土地承包经营权案件。案件的是非责任非常明确，那就是发包方和政府违背法律规定，将农民承包的土地非法作为非农业用地出租他人，侵害了农民的土地承包经营权。作为现在使用该土地的罗某，基于对政府的信任，根据政府的号召，在工业区内建成面粉厂并生产经营至今，其本人也无明显过错。而本案却是两个都无过错的当事人进行诉讼，原告的土地承包经营权应当受到保护，被告对其面粉厂及其附属设施所享有的所用权也应当受到法律保护。如果支持原告的诉讼请求，判令被告将原告的土地予以直接返还给原告，那么，被告就必须将其面粉厂拆除，但是对正在生产经营中的面粉厂进行拆除，就会对被告的财产所有权构成侵害并造成巨大的损失，被告的权利应当如何保护？如果判决驳回原告的诉讼请求，原告的土地承包经营权将无法得到保护。原告的土地承包经营权与被告的财产所有权都是物权，又不存在优先保护问题，因此，对原、被告的权利如何进行保护，就成为了人民法院的难题。

笔者认为，此案应当将村委会和镇政府列为当事人参加诉讼，并承担相应的民事责任。首先，原告的土地承包经营权受到侵害，是村委会和镇政府的违法行为所致。根据《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定，村委会将村民承包的土地收回并转租给镇政府，镇政府又将土地用作非农业用地建立工业园区，这些行为都是违法的，原告的土地承包经营权也正是被该违法行为所侵害，其侵害行为一直持续至今。原告行使其土地承包经营权的物上请求权，要求恢复原状、返还土地，只能向村委会和镇政府请求；其次，被告在该土地上建面粉厂时，镇政府就已经改变了土地用途，原告从镇政府取得土地使用权，虽然没有办理相关法定手续，但是这并不能说明是被告的过错，也不能认定被告所建面粉厂是非法建筑，也就是说，被告根据镇政府的号召，在已经形成的工业区内建成面粉厂，其财产权是合法的。造成原告土地承包经营权受到侵害，并不是被告的行为所致，被告的行为构不成侵权；第三，镇政府单方解除与村委会的土地租赁合同，但是并没有解除与被告的土地租赁合同。在被告与镇政府的租赁合同仍然存在的情况下，原告就直接要求被告返还其土地，显然不妥。参照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，原告应当首先请求镇政府与被告之间的合同无效，然后才能请求返还土地。因为造成合同无效的过错在于镇政府，所有给被告造成的损失，就应当由镇政府予以赔偿。

案例三：被告陈某之父及其弟承包本村土地4亩，后陈某之弟外出多年无音信，陈某之父无力耕种，就于1998年交付给陈某耕种。1999年陈某之父因病死亡。原告李某家中增添人口，2000年，经村委会研究，将陈某之父的2亩地调整给原告李某。因陈某之父和陈某之弟的4亩地在一起，经与被告协商，原告就将4亩地一起耕种。2006年被告向原告索要上述4亩地，原告不同意，被告就将4亩地强行耕种。原告为此诉至法院，要求被告返还4亩地并赔偿损失。

本案在审理过程中形成两种意见，第一种意见认为，根据《农村土地承包法》第二十七条、第二十八条的规定，在承包期内，发包方不得调整承包地；用于调整承包土地或者承包给新增人口的只能是集体经济组织依法预留的机动地、 通过依法开垦等方式增加的或者是承包方依法、自愿交回的。本案中，村委会将被告之父的承包地调整给原告违法，应属无效。该4亩地被告之父生前已经转让给被告，被告就享有合法的土地承包经营权。因此原告请求被告返还不应当支持，应当驳回原告的诉讼请求。第二种意见认为，《农村土地承包法》规定，承包土地不能继承（林地除外），被告之父死亡后，其当然就丧失了土地承包经营权，所承包的土地，发包方就有权收回并重新发包给他人。本案中，被告之父原承包的2亩地，经过发包方――村委会重新发包给原告，原告就享有土地承包经营权。被告之弟的2亩承包地是被告又转包给原告的，双方没有约定期限，被告就有权随时收回。因此，原告诉讼请求中的2亩承包地，应当予以支持，被告强行耕种，构成侵权，应当返还原告2亩承包地并赔偿相应损失。

笔者同意第二种意见，理由是：1、土地承包经营权虽然属于物权，但是毕竟是一种用益物权，具有很强的人身依附性。因此，《农村土地承包法》规定，承包土地不能继承（林地除外）。当承包人死亡后，所承包的土地其近亲属不能继承，村委会作为发包方当然就应当收回并重新发包。如果不允许发包方收回或调整，又不允许继承，那么该土地承包经营权就没有相对应的主体了，岂不成为无主物？所以，本案中，被告之父死亡后，其所有的土地承包经营权由村委会收回，并发包给原告，是合法有效的，并不属于违法调整土地。在原告实际开始耕种之后，就拥有了2亩地的承包经营权。2、关于被告之弟的土地承包经营权，经过被告之父转让给被告，该转让行为也是合法有效的。该2亩承包地，被告之弟虽然没有实际耕种，转让也不是其直接转然给被告的，但是，因为农村土地承包是以家庭为单位所进行的，被告之父作为户主实际拥有其家庭2人4亩地的承包经营权。所以，被告之父生前将被告之弟的2亩地的承包经营权转然给被告，是合法有效的。3、被告将其弟的2亩承包地又转包给原告，双方就转包的期限没有约定，根据《农村土地承包法》第三十九条规定，承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。也就是说，虽然经过转包，原告取得土地承包经营权，但是，被告之弟与村委会之间的土地承包关系并没有改变。因此，被告收回其承包地并不违背法律规定和双方约定，原告无权请求被告返还被告之弟的2亩承包地。

本案涉及土地承包经营权的流转问题。土地承包经营权虽然属于物权种类中的用益物权，但是与其他物权相比仍然具有特殊性。一方面，土地承包经营权具有很强的人身依附性，所采取的是人人有份的平均承包方式，其本身具有很强的社会保障和福利功能。因此，法律规定土地承包经营权不得继承（林地除外）；另外一方面，土地承包经营权作为一种物权，法律允许其流转，承包人可以采取转让、转包、转租等形式进行流转。双方当事人就流转的期限没有约定的，应当视为无固定期限的合同，土地承包经营权人可以随时请求解除合同，收回承包地。

土地承包经营权物权化，对司法实践所产生的重要意义，还表现在土地承包合同的内容法定化，直接导致土地承包经营权内容的法定化，从而避免了发包方利用其优势地位限制或者约束承包人权利的可能性。土地承包合同作为土地承包经营权的表现形式，合同的双方当事人、合同的期限以及合同的内容，都不体现双方当事人的意思表示，涉及权利义务关系的主要条款都是由法律明文规定。土地承包经营权是随着承包合同的成立生效而同时取得，承包合同内容的法定化，尤其是承包方已经实际取得承包经营权，但是却没有签订书面承包合同的，其内容也都按照法律规定履行。 

王红亚