【摘要】自巨额财产来源不明罪创制以来，该罪名一直存在着很大的争议,其中关于举证责任的争议就更为明显。在本罪规定中，由于控辩双方之间的地位不平等，犯罪嫌疑人、被告人并不具有完全的举证责任能力，证明有罪的责任始终在控方一边。针对本罪举证责任存在的缺陷，应当尽快完善财产申报制度，平衡控辩双方的责任分配。
【关键词】 巨额财产来源不明罪；举证责任；分配；改善

一、引言

1997年修订后的刑法典第195条第1款规定：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。此条规定即为“巨额财产来源不明罪”，学界又称为“非法所得罪”、“拒不说明巨额财产来源罪”等。该罪名一直存在着很大的争议，其中关于举证责任的争议也较大，直接影响了该罪在打击、防范国家工作人员贪污、贿赂等方面所发挥的重要作用。本文对巨额财产来源不明罪的举证责任提出了自己的观点，公诉机关应承担证明责任，而控辩双方都应该承担一定的举证责任，最后提出了本罪存在的缺陷及完善措施。

二、我国刑事诉讼举证责任的分配

（一）举证责任的分配的一般原理

1.无罪推定原则

无罪推定是基于一定价值取向而规定的不可反驳的立法推定，它要求控方在诉讼中承担主要的举证责任。任何一个法治国家都不允许对公民和社会组织滥施罪责,必须在有充分的事实与法律根据的基础上定罪、处罚。无罪推定原则其实并不是什么至高无上的神圣法则，其功能主要是明确刑事诉讼中举证责任的分配。具体说来，无罪推定在刑事诉讼中有两层含义：其一是公诉方承担举证责任，被告人不负有举证责任；其二是在公诉方举出的证据未能达到法定证明标准的情况下，法院应该宣布被告人无罪。

2.公诉案件由公诉方承担举证责任

在公诉刑事案件中，举证责任分配的一般规则是由公诉方承担举证责任，被告人不承担举证责任。在审判中，公诉方要向法庭提供充分的证据证明其指控的犯罪事实，而且其证明要达到法定的标准，被告人既没有义务向法庭证明自己有罪，也没有义务向法庭证明自己无罪。由公诉方承担举证责任，一方面，因为公诉方是诉讼程序的启动者，是要求法院做出判决的人，所以公诉方应该向法庭提供证据支持其要求和主张。另一方面，公诉方既然做好了起诉的准备，自然也处于举证的便利位置，让其承担举证责任也是顺理成章的。被告人不承担举证责任的理由也有两个方面：其一，被告人在诉讼中处于被动防守的位置，不便于举证；其二，被告人的诉讼主张是否定公诉方指控的犯罪事实，而否定某事实的存在，往往难以举证。

（二）举证责任倒置

所谓举证责任倒置是指提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任，如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。[1]它是对该举证责任分配的局部修正、补充和变通，实行举证责任倒置并不是说就免除了当事人一方的全部举证责任，主张侵权事实存在的一方仍然对构成侵权行为的部分要件承担举证责任，如损害事实的存在，侵权行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错负举证责任，其能免除的只是法律规定的由侵权人承担举证责任的部分事实。举证责任倒置首先推定被告人有罪，而被告人应当对其无罪负有举证责任，承担败诉风险。如果不能对自己的无罪状态加以有利的证明，败诉的风险就会成为现实，将被判有罪。

我国规定举证责任倒置的因素主要有两个：一是由于办案人员的数量、素质、侦查手段、技术等方面不完全足以达到司法工作的需要，单纯的由控诉方举证则不可避免的增加诉讼成本，甚至出现案件的积压和刑讯逼供；二是某些证据只靠侦查机关很难收集到足够的证据以达到法定的证明要求，举证责任倒置的提出则很好的降低了查证的难度，保证诉讼效率，体现了更多的公平、效率价值。[2]

（三）举证责任转移

在刑事诉讼中，举证责任由公诉方或自诉人承担，这并不意味着被告人在任何情况下都不应承担任何举证责任。根据无罪推定原则确立的举证责任分配规则，只是明确了整个案件的举证责任应该由提出犯罪指控的公诉方或自诉人承担。至于案件中具体事实或情节的举证责任，则应当遵循“谁主张谁举证”的原则进行分配。这就是说，在某些情况下，举证责任也会从公诉方或自诉人转移到被告人身上。法律规定举证责任的转移，主要是考虑诉讼活动中证明的需要和举证的便利，即由哪一方先行举证更有利于诉讼证明的推进。在这个意义上讲，举证责任的转移是以举证便利和诉讼效率为前提的。既然被告人提出一种具体的事实主张，他就应该提出相应的证据支持其主张，而且他显然处于举证的便利位置。如果被告人可以随便提出一种事实主张，然后就让公诉方去举证反驳，自己却不承担任何举证责任，那显然违反了司法公正的原则，也会极大地影响司法证明的效率。

在司法实践中，常见的导致举证责任转移的辩护主张包括四类：（1）关于被告人责任能力的事实主张。（2）关于被告人行为合法性或正当性的事实主张。（3）关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张。（4）关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张。[3]在刑事诉讼中，能否发生举证责任的转移，必须对被告人提出的事实主张进行具体的分析。

三、巨额财产来源不明罪的举证责任及理论争议

（一）关于本罪四种典型观点

第一，共同承担说。该说认为，本罪的举证责任和证明责任由控辩双方承担。被告人负有向司法机关说明巨额财产的来源、证明财产来源合法的义务；司法机关在调查以后排除财产是合法财产的一切可能性，同时又确实无法查清非法所得的真实来源时，才能认定为非法财产。[3]

第二，控方承担说。该说认为，本罪由控方负举证责任，这是由本罪的特殊犯罪构成所决定的。[4]

第三，证明责任倒置说。被告人在巨额财产来源不明罪中应当承担证明责任。这是一种证明责任的倒置，它是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外。[5]

第四，辩护权说。即被告人提供证据说明其财产来源合法的行为是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。[6]

就这几种学说来讲，存在的最大问题就是证明责任和举证责任的具体含义是不明确的，这与当前我国学术界关于证明责任含义的分歧是有关联的，因此难免在使用上有一些混乱，举证责任是指当事人对自己向审判机关提出的诉讼主张，有提供证据加以证明的责任；证明责任则是指公安司法机关应当收集证据、运用证据证明案件事实的责任。[7]具体来讲，共同承担说很显然没有把举证责任和证明责任进行有效的区分，从而把控辩双方的责任的性质混为一谈。而证明责任倒置说把民事诉讼中的概念搬到刑事诉讼中来，没有考虑到刑事诉讼的特殊性，而在刑事诉讼中证明责任是不能进行倒置的。辩护权说更是把辩护权和举证责任混淆了，两者有相似的地方，但辩护权的概念范围要比举证责任广，被告有时候行使辩护权的时候，并不完全要履行提供证据的责任，这一点与举证责任是不同的。在本罪中，如果把被告的说明行为当成是一种辩护权，就意味着被告不进行“说明”是不需要承担任何责任的，因为辩护权作为一种权利，可以行使也可以不行使，而放弃辩护权并不一定会影响到当事人的刑事责任的。而在本罪中，当事人不进行“说明”显然会影响到当事人的刑事责任，因此辩护权说是不妥当的。相对来说，控方承担说要正确一点，不过应该对此说进行一定的修正：控方承担证明责任，而控辩双方都应该承担一定的举证责任。

（二）巨额财产来源不明罪举证责任的具体分配

1.被告人承担的举证责任

被告人在巨额财产来源不明罪中是否承担举证责任，关键在于被告人说明巨额财产来源合法这一行为的性质，它是一种履行举证责任的行为，还是一种行使辩护权的行为。在刑事诉讼法中，辩护权是法律赋予犯罪嫌疑人、被告人针对控方的指控进行的辩解，以维护自己合法利益的一种诉讼权利。辩护权和举证责任的最大区别在于辩护权既可行使也可放弃，司法机关不能从被告人放弃这一行为推断出被告人有罪的结论；而举证责任则不同，它是一种法律义务，不能放弃必须得到履行，否则司法机关可以据此作出不利于责任承担者的裁判。被告人对巨额财产来源对的说明是一种履行举证责任的行为，因为司法机关认定被告人持有来源不明的巨额财产的结论，是从被告人不能说明巨额财产来源合法的行为中推断出来的。在巨额财产来源不明的案件中，行为人对财产来源的说明必须是具体、明确的。例如行为人不能仅仅以“是向别人借的”来说明其财产来源，至少还必须说明是向谁借的。行为人不能说明来源，就可能承担以巨额财产来源不明罪定罪量刑的不利的法律后果。如果行为人说明财产来源是贪污受贿所得，则可能承担比巨额财产来源不明罪更重的刑事责任，因此，这是一种举证责任。

被告承担的是举证责任而非证明责任。首先，证据的收集、调取应当由特定的主体依照法定程序进行，且必须经查证属实，才能作为定案的根据。而此时犯罪嫌疑人、被告人往往被采取强制措施，失去人身自由，没有能力也没有权力收集、调取、运用证据证明案件事实。因此，要求其承担证明责任既不现实又与情理不符。其次，虽然《刑事诉讼法》第93条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答，但是必须如实告知检察机关其巨额财产的来源，并不等于说犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己有罪或无罪的证明责任。如实回答只是要求他们进行实事求是地供述和辩解，如实地提供证据和证据线索，至于这些证据和证据线索的真伪最终还是要司法机关通过调查取证，获取充足的证据进行证明，证明责任的承担主体仍是司法机关。

2.公诉机关承担的证明责任

在巨额财产来源不明罪中，证明责任由控方负担，即被告人的巨额财产是否有明确来源处于真伪不明状态时，由控方负担其所指控的巨额财产来源不明罪不能成立的不利诉讼后果。经过被告人说明财产来源、提供证据或证据线索和控方全面收集、提供证据之后，被告人的巨额财产的来源可能存在以下几种情况：一是巨额财产有合法来源，查证属实的；二是巨额财产系违法所得，查证属实的；三是巨额财产系其他犯罪所得，查证属实的；四是巨额财产来源于合法所得无法证实也无法否定的，这种情况既包括被告人说明财产来源于合法所得，但被告人不能提供证据证实，控方也不能提供证据证实又不能否定的，又包括控方认为巨额财产来源于违法犯罪所得，但通过双方提供的证据既不能肯定又不能否定，同时又不能排除是合法所得的合理怀疑的人；五是被告人说明财产是合法所得，但控方能排除巨额财产合法所得的合理怀疑的，但不能证明是其他违法犯罪所得的；六是控方认为巨额财产来源于违法犯罪所得，但通过双方提供的证据既不能肯定又不能否定，同时能排除是合法所得的合理怀疑的。[8]

对于以上情况，只要经查证属实有明确来源的，不论是合法所得还是违法犯罪所得，案件事实都是明确的，不存在证明责任的分配，也不能以巨额财产来源不明罪认定。对于第五、第六种情况，控方不能证明巨额财产是其他违法犯罪所得，或者对是否是其他违法犯罪所得既不能证实又不能否定，但都能排除是合法所得的合理怀疑的，这两种情况下巨额财产的来源是不明的，但又能排除巨额财产来源合法的合理怀疑，控方实现了使法官形成对巨额财产来源不明的犯罪事实确信的说服责任，应该认定巨额财产来源不明罪，也不存在犯罪事实真伪不明的状态，不存在证明责任的分配。对于第四种情况，经过一系列证明活动，巨额财产的来源仍不明确，既可能是合法所得，也可能是违法所得，也可能是犯罪所得，虽有可能，但都不能证实，同时，又都不能排除，特别是不能排除巨额财产来源合法的合理怀疑。这种情况下，巨额财产的来源是不明的，但又不能排除巨额财产有明确、合法来源的合理怀疑，巨额财产来源不明这一犯罪事实处于真伪不明的状态，也就是说，控方没有实现使法官形成对巨额财产来源不明这一犯罪事实确信的说服责任，理应由控方承担其指控犯罪不能成立的不利诉讼后果。

在巨额财产来源不明案中，被告人客观上占有的财产总额及非法所得、犯罪所得总额及某些明确易查的被告人的财产合法来源及合法支出的事实，都是可以由控方主动收集证据能够予以证明的。控方也必须积极主动地提供证据证明以上事实存在，从而证明有巨额财产来源不明的事实存在，因为这是控方立案侦查的事实条件。当控方尽一切可能仍查不清被告人财产的来源，但能排除财产来源合法的合理怀疑时，对财产来源进行说明或者提供证据及线索的责任就转移到被告人身上。如果被告人不进行任何说明，也不提供任何证据及线索，控方就完全履行了其提供证据的责任及说服法官对被告人巨额财产来源不明犯罪事实的确信的责任，被告人就要承担巨额财产来源不明罪的不利诉讼后果。由于被告人的说明及提供证据在巨额财产来源不明罪的证明中往往能起到关键性作用，被告人一般都能积极主动地对尚不明确来源的巨额财产进行说明和提供证据及线索。被告人一旦做出合理的说明，提供可供调查核实的证据及线索，提供证据的责任就又转移给控方。控方应当尽一切可能调查证据，印证核实或排除被告人提出的说明、证据及线索。在这个过程中，被告人可能会不断提出新的说明、证据及线索，控方就有责任继续进一步收集提供证据，直至被告提供不出新的合理的说明和可供调查核实的新的证据及线索，控方尽一切可能也收集不到新的证据，被告人及控方提供证据的责任至此结束。

四、巨额财产来源不明罪举证责任存在的缺陷及完善

（一）本罪举证责任存在的缺陷

任何事物都是一把“双刃剑”，有利的一面与不利的一面共存，本罪也是如此，本罪的不足应是我们关注的重点。首先，本罪没有配套措施，从而在司法实践中无从把握。法制是一个有机的整体，任何制度的增设，都应有相应的制度支持。设置本罪或者对来源不明的巨额财产作出处理措施的其他国家和地区，大都有相应的配套措施的规定。香港也有专门的财产申报制度与之相对应。而我国，财产申报制度极不完善，仅仅由国务院办公厅和中共中央联合发布的一个我们可以勉强称之为规章的文件。对本罪也未规定相应的调查程序，即司法机关在以本罪起诉和定罪量刑前应实施的程序。[10]

其次，本罪的举证责任分配显失公平。第一，巨额财产来源不明罪更多的是作为贪污受贿的兜底性罪名，因为，当司法机关在对犯罪嫌疑人的侦查过程中，除去合法收入，不是贪污、也不是受贿等非法收入，那就是来源不明了。这时，控诉机关便可以根据犯罪嫌疑人现有的财产状况要求其进行说明，否则将予以起诉，这样一来大大降低了该罪的起诉标准。第二，立法上为了防止腐败分子逃脱法律的制裁而制定了巨额财产来源不明罪。但是，对于这样一个类似于兜底性的罪名，立法上却选择了不同于一般的举证责任分配原则，将该举证责任分配给了犯罪嫌疑人，无疑扩大了犯罪嫌疑人成立本罪的可能性。我国宪法规定公民的人身权利、民主权利等其他权利不受侵害，但是，该罪举证责任分配的立法规定在违背刑事诉讼举证规则的同时，也侵害了犯罪嫌疑人的诉讼利益，国家在追求社会公益同时选择了以牺牲犯罪嫌疑人的诉讼利益为代价，是不公平的。第三，犯罪嫌疑人举证能力的限制性。犯罪嫌疑人作为一个弱小且孤立的个人受到一个有力的庞大的国家机器的刑事指控的时候，犯罪嫌疑人、被告人可能被采取强制措施以致被限制人身自由，尽管可以聘请律师，但是，实践中，辩护律师接受了当事人的委托在行使律师职责的时候，由于缺乏必要的制度保障，辩护律师收集证据的能力、手段、保障措施比起司法机关来说有很大的局限性。相反，司法机关依法承担收集证据的义务，并拥有国家强制力量的保障，任何单位和个人受法律约束，承担向其提供证据的义务和相应的法律责任，这点犯罪嫌疑人显然无法比拟，也在一定程度上造成了双方之间的不平等性。

（二）本罪举证责任缺陷的改善

第一，建立国家工作人员财产申报制度，明确犯罪嫌疑人说明义务的立法依据。在我国建立国家公务员财产申报制度具有现实的必要性，是现代民主政治国家廉政立法的重要内容，更重要的是在有利于对国家公务人员的财产监督的同时，将现行刑法中关于巨额财产来源不明罪中犯罪嫌疑人的说明义务提前到刑事程序之前，使该罪的刑法规范具有一条基础性规定为依托。这样，将国家公务员的财产置于相应的监督之下，一旦出现漏报、谎报，相关部门可根据财产申报制度的有关规定可以责令其予以说明。作为巨额财产来源不明罪的基础性立法规定，犯罪嫌疑人拒不说明财产来源的行为违反了立法为其所创设的基础性法律义务为前提，从而遭受了刑法对其作出的否定性评价，而不仅仅是举证责任倒置。

第二，平衡举证责任分配，强化司法机关所应承担的举证责任，提高司法机关的证明标准。首先，在本罪中，由于举证责任倒置的特殊性规定及受检察机关的职能以及所处的诉讼阶段影响，司法机关对犯罪嫌疑人是否有罪的认定不可避免带有单方性和偏向性，且司法机关一般情况下搜集的是对犯罪嫌疑人不利的证据即犯罪嫌疑人存在巨额财产的现实状态，之后便将举证的责任转嫁给了犯罪嫌疑人，而不会主动去核实这些财产的来源，法律也没有施与其在犯罪嫌疑人说明前的核实义务，于是在控辩方之间便形成了不平衡的举证责任分配局面。因此，要形成较为平衡的举证责任分配就要改变这种举证模式，司法机关应先对其所查的巨额财产的来源进行核实，在对犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人人的财产来源查而不明或确实无法查清其真是来源的情况下，才能要求其承担说明责任。因为本罪更多时候是附属于贪污等类型的犯罪当中，司法机关有可能已经先行针对其他犯罪进行审查核实了，但是，由于立法确立了巨额财产来源不明罪及犯罪嫌疑人有说明义务，因此，司法机关有可能懈怠于对其他罪的认真查实，而直接进入本罪的审查。虽然这样一来可能会增加司法成本，但是如果是通过犯罪嫌疑人进行说明后再对其进行核实，同样也无法保证司法成本的降低，因为很多情况下，犯罪嫌疑人是无法很清晰的记得或者不会主动说明真实来源的，司法机关对该说明的来源的核查也可能需要花费更多更大的人力、财力。因此，为了公平公正，立法应相应的提高司法机关的证明要求，在本罪的证明标准上，司法机关仍应达到犯罪事实、情节清楚，证据确实、充分，而不应仅仅是对犯罪嫌疑人的财产状态做出陈述。

作者：廖毅 李红兴