【案情】
某杂志社与某陶瓷公司约定于2007年共同举办香港回归十周年“陶瓷艺术交流研讨”活动，双方为此签订合作协议。协议约定：杂志社负责邀请知名拍卖行和收藏家参加交流研讨活动，并组织欢迎酒会及举办各类型交流会；陶瓷公司支付40万元报酬。协议签订后，杂志社履行了合同的大部分内容，但未邀请知名拍卖行参加交流活动，陶瓷公司只支付30万元。嗣后，杂志社起诉陶瓷公司，要求其支付余款10万元，而陶瓷公司抗辩杂志社没有按照合同约定邀请知名拍卖行参加交流活动，存在违约赔偿，其违约损失可与余款相抵。

【分歧】

陶瓷公司的抗辩实质上涉及到一个程序问题，即陶瓷公司应以反诉还是反驳的方式主张对方的违约责任。

实务中存在两种意见：

第一种意见是，当陶瓷公司主张杂志社存在违约时，陶瓷公司应“另行主张”或者在本诉中提起反诉。

第二种意见是，查明杂志社在履行合同中是否存在违约，如存在违约且影响双方合同目的实现，只要陶瓷公司提出反驳则可减轻其民事责任。

【评析】

笔者同意第二种意见，理由为：

首先，从反驳和反诉的区别来看，两者既相互联系又有明显区别。虽然两者功能均是被告为维护自己的合法权益，行使的防御对方权利的一种手段，但从其承载的职能考量，两者存在迥异。反诉是被告启动的一个独立的、主动的诉讼，其目的是旨在吞并、抵消原告的诉讼请求，即使原告撤诉，也不影响反诉的存在。与此不同，反驳是依赖原告起诉存在，没有起诉，就没有反驳；反驳的核心在于辩论，其目的是抗辩对方主张不成立或者减轻自己的民事责任，其功能也只能针对对方的诉请。结合该案案情，陶瓷公司提出对方存在违约行为的目的是抗辩对方主张不成立，其指向是自己不承担民事责任或者减轻自己民事责任，而并非要求杂志社承担民事责任，陶瓷公司仅是针对对方的诉请进行抗辩，其抗辩是依赖于对方的诉请存在而不能单独成立。

其次，《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。该规定立法精神实质上与侵权责任法倡导的“与有过失”或者“过失相抵”原则异曲同工。两者的不同点在于，侵权责任法中“相抵”的是过失，“相抵”的法律后果是减轻或者免除加害人的赔偿责任；而合同法中“相抵”的是“违约程度”，“相抵”的法律后果是减轻当事人一方的民事责任。而且在侵权法精神中，法官无需当事人反驳可依职权适用“过失相抵”原则。同理，合同法中“违约相抵”反映在诉讼程序中也是一种反驳或者说抗辩。

综上，陶瓷公司的抗辩属于反驳而非反诉。当然，反诉与反驳并不是泾渭分明，完全对立，其都是被告行使的防御性权利，因此，被告可以视情况进行选择。如该案例中，陶瓷公司防御目的不仅在于驳斥杂志社主张余款诉请不成立，还要求对方承担违约责任或者退还款项，其可选择反诉的方式维护权利。

作者：景德镇市中级人民法院 李锋