【论文提要】：
我国民事诉讼中的调解是一项具有“东方经验”的制度，在我国的社会环境和经济发展中具有不可替代的作用，从马锡五审判方式到司法调解冷却期，再到后来的能调则调，当判则判的阶段，我国的调解制度历经了六十多年的不断发展和完善。随着社会的不断发展和人民法律意识的不断加强，以及我国法制建设的推进，调解这项具有东方特色的制度也出现了一些需要完善的地方。本文从现行调解制度存在的弊端分析，我国的调解制度中案件适用范围过于宽泛，采取调审结合的模式且调解无具体期限的限制，法官集审调权力于一身，会有滥用调解权的隐患，并且缺乏对法院民事调解的有效监督。民事调解制度完善的思考笔者是从以下几个方面考虑的：1、重新合理界定调解适用的范围，2、在人民法院内部实行调、审职责分离，3、在法院建立专门的调解机构和调解人员，并对调解机构的建立和调解人员的培训等方面进行了分析，4、建立对调解制度的监督机制，赋予检察机关对法院民事调解的抗诉权等。本文只是笔者对我国民事调解制度完善一些粗浅的看法，权作引玉之用。

全文共6066字。

以下正文：

法院调解是我国民事诉讼中最具中国特色的一项制度，早在马锡五审判方式中就确立了“调解为主”的方针，后历经了六十多年的不断发展和完善。我国向来主张“以和为贵”，促使了调解成为我国民事诉讼中的一种重要解决纠纷的方式而延续至今，相应的调解结案在我国法院诉讼中为解决当事人之间的纠纷发挥了其独特的作用和魅力。它不仅继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，贵和持中、贵和尚中”的儒家道德思想，而且还与当时利益单一、人口居住固定、权利淡漠的社会特点相适应，为及时、彻底地解决民事权益争议，提高办案效率，减少诉讼成本发挥着重要的作用，在国际上被誉为“东方经验”。实践中，法院审理的民事案件半数以上是以调解方式结案。因此，对诉讼调解制度进行理论上和实务上的探讨是很有必要的。

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第八章规定了民事诉讼中的调解制度，该项制度被认为是我国民事诉讼传统的法律体现，特别是在建设社会主义和谐社会的背景下，该项制度更被看成是消除矛盾，减少讼累，促进社会和谐的有效手段。尽管民事诉讼中的调解确实有其产生的社会背景和积极价值，但如同任何其他法律制度一样，要充分发挥该制度的积极效果，必须在其赖以产生的社会条件下适用该制度，且要保证制度的适用过程必须完全在制度范围内。近年来，司法界及社会民众对民事诉讼中的调解颇多诟病，因此，对该项制度进行检讨实有必要。本文在坚持法院调解的前提下，从民事调解的适用范围及限制方面，对改革和完善民事诉讼中的调解作初浅的探讨。

一、现行调解制度存在的弊端

法院调解的涵义：指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的结案方式。法院调解制度在我国民事诉讼制度中具有很重要地位。民事调解赖以存在的基础有两个，一是法院的审判权；二是当事人的处分权。 不可否认，民事调解在很大程度上对消除纷争，维护社会稳定，促进社会和谐起着重要作用，但是，在和谐社会背景下，综观我国现行民事调解，已经越来越不能适应构建社会主义和谐社会的要求，在实践中日益暴露出它的局限性，这与现行民事调解在立法上存在诸多缺陷不无关系。从本文的角度出发，现行民事调解在立法上存在的主要缺陷有：

（一）、调解案件适用范围过于宽泛

民事诉讼法在诉讼调解的适用范围上极其广泛，几乎涵盖了除特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序之外的所有民事案件。如果对违反法律的强制性、禁止性规定，或者损害公序良俗的民事行为也适用调解的话，会给人一种法院执法不严谨的印象，影响国家审判机关工作的严肃性，也使一些当事人通过法院调解的合法形式掩盖一方或双方的非法目的。例如，在审理破产案件时，如果破产公司的人员和公司以外的个人或公司勾结，虚构并不存在的债务等，然后到法院起诉，并以调解方式结案，就很可能损害真正债权人的利益。所以调解适用的范围就很值得探究。

（二）、采取调审结合的模式且调解无具体期限的限制

我国的法院调解制度是采取调审结合的模式，即调解和审判可以交互运行，法官可以随时主动地决定进入调解程序，且由同一审判人员兼作调解人和裁决者。由于调解与判决相比，调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件，调解也可以使法官轻易地回避法律事实是否成立、法律行为是否有效等困难的问题，因此，调解是一种风险性很小的案件处理方式。这就导致主审法官为了规避风险，在审理案件时往往会无视调解的“自愿”原则，利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，甚至有可能进行威胁或诱惑。只有在调解无望时才不得已采取判决方式结案。基于法官这种趋利避害的选择，不可避免地造成民事审判中调解的扩张和判决的萎缩。加上法律又缺乏对调解期限的规定，更容易导致法官漠视当事人的权利，强行调解，久调不决，损害当事人的合法权益。当然当事人也可以拒绝在调解协议上签字，但由于主持调解的法官就是案件的审判者，因此许多当事人本来不同意法官制定的调解方案，但迫于压力，不得不违心地同意调解 ，这不仅违反了调解的“自愿”原则，且容易导致调解结果有失公正、滋生司法腐败、损害法官和法院公正执法的形象。

（三）、法官集审调权力于一身，滥用调解权

首先，“即便从人类的天性出发 ，一个握有大权的人肯定会力求使自己的意志取得统治地位”。在我国的法院调解中，法官权力所受的限制是相当微弱的。法官同样具有一般人的弱点，如果不正当运用“法官的权威”，必然会导致调解权的滥用。 其次，因功利主义影响，法官在处理案件时往往考虑自己的经济收入、晋升晋级以及规避错案责任。正确判断证据和适用法律是判决的前提，错案追究制对法官存在一定的风险影响。而在调解案件中，法官的责任仅仅在于促进、确认和解，无需对当事人之间的诉争就事实认定和适用法律展开论述，因此采用程序灵活、办案周期短、错案风险小的调解方式可以使法官回避作出困难的判断，至于司法的正义理念则成为次要考虑的问题。对正义的追求，是法官义不容辞的责任。如果法官偏好调解，降低责任感，必将不利于保护当事人的权利，弱化法律的权威性和公信力。

（四）、缺乏对法院民事调解的有效监督

从民事诉讼的监督机制上看，一方面，调解具有法律效力，调解权力能够得到有效行使：另一方面，无专门法律监督力量对其进行监督，缺乏对这种权力的有效监督机制。现行有效的法院民事调解制度是一种“背靠背”的调解是法官对当事人分别调解、事后协议的调解方式。因此，程序法约束的软化。造成了法官行为的失范和审判活动的无序化；实体法约束的软化，造成了调解结果的隐性违法和审判权的滥用。所以，这种无监督力量或监督力量缺位的调解机制极易滋生腐败。

二、我国民事调解制度的完善

对于如何改革和完善民事诉讼调解制度，学者们可谓是“智者见智，仁者见仁”。笔者认为改革和完善民事诉讼调解制度还应该从以下几方面着手：

（一）、重新合理界定调解适用的范围

一是案件范围。本人认为大多数民事纠纷案件均能适用调解，但对于不可能依当事人的合意而解决的案件或者涉及社会公益的民事冲突，如适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件 ，确认身份关系的案件，企业法人破产还债程序、损害国家、集体或者第三人合法权益等诉讼则不适用调解。二是程序范围。要保证监督审查职责和一般救济程序定位相适应，法院调解应限于一审判决之前，在二审尤其是再审程序中则不宜再启动诉讼调解，这不仅有利于使当事人尊重司法权威，重视一审程序，防止滥用诉讼权利，也有助于杜绝法官滥用职权规避责任，保持诉讼的平衡，充分发挥监督纠错功能，以维护程序的安定性和判决的权威性。此外在一审程序中，为杜绝以拖压调、久调不决的现象，也应明确进行调解的期限，以当事人提出调解申请之日算起，调解期限以15日为宜，超过期限调解不成的应当判决，以减少时间成本。

（二）、在人民法院内部实行调、审职责分离

为避免承办法官利用审判权“诱、压”当事人调解，同时充分利用民事诉讼调解手段解决社会纠纷，在人民法院内部对于调、审职责应当有相对明确的分工，即在开庭前应当尽量为当事人提供调解解决纠纷的途径，开庭审理以后，如果不能及时调解的，应当从维护法律权威和提高司法效率的角度出发，及时作出判决，即审判法官应当把握“能调则调，应判即判”的原则，及时正确地判决结案。

在案件已经进入审理阶段的调解问题，笔者认为案件在审理过程中的调解，最好是实行审、调职责分离，因为我们必须维护法官的的中立与超然的独立性地位，同一个法官如果即审理案件，又进行案件的调解工作，难免有些法官会“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等方式迫使当事人接受调解协议，这样就无法保证法律在程序上和实体上的公正，所以，如果案件在审理过程中的调解最好是由不同的法官来进行。

（三）、在人民法院建立专门的调解机构和调解人员

笔者认为法院内部的调解工作可以参照我国台湾地区的调解制度，即可以分为诉前调解和诉讼中的调解。我国台湾地区“司法院”1995年修正的《民事诉讼须知》第15条规定“讼则终凶，古有明训……故于未起诉之先，如有调解之可能，宜先行调解，即令调解不成而至诉讼，在诉讼进行中，如有可以协商之机会，亦须尽力和解”。 说明了调解这个特殊的经验在我们东方所具有的不可替代的作用。

1、我国法院在诉讼前的调解是在立案前进行的，由立案庭的法官进行，如果调解成功就不需要立案，但是在实践中，立案庭所进行的诉前调解的案件是非常少的，这是因为这个工作不是立案庭的主要工作，同时也没有这么多的人力物力来支持这项工作，那么就很有必要在法院建立一个专门负责调解工作的部门来进行这项工作，并且有些案件最好在诉前进行强制调解，比如说相邻关系，婚姻家庭关系中的赡养纠纷等；又或者是事实清楚、双方没有什么争议，等等案件都可以尝试适用诉前强制调解，在调解实在进行不下去时，当事人仍然可以要求进入诉讼程序。任意调解则是当事人自主选择的问题，当事人可以在除强制诉前调解的案件以外，自愿选择是否进行诉前调解。

2、关于法院设立专门调解部门的问题，笔者认为可以从两个方面考虑，一方面可以在法院内部设立由法官、人民陪审员、普通民众等组成的调解机制，另一方可以考虑通过授权、委托等形式，设立专业性强的调解机制，比如涉及经济方面、医疗方面等等这些有很强专业知识的，可以委托专业人士和法院工作人员一起组成调解团。法院内部的调解人员的培训，我们可以参照香港的谈判专家的形式，培养调解专家，对调解人员进行调解技巧、调解心理学等多方面的培训。

3、调解员又可以分为专职调解员和兼职调解员。专职调解员应当是法院工作人员的一部分，由具有专业法律知识的法官担任，并且是经过调解技能培训的法官担任。兼职调解员包括人们陪审员、普通民众以及具有专业知识的人员等，这部分人员在成为调解员之前，应当要经过一定的培训，最好是能经过一定考试，获得调解员的资格，从而可以从事司法调解工作。关于兼职调解员的薪酬问题，我们可以尝试分为两部分，一部分是相当于香港的“社工”，是义务性质的， 在自己工作之余进行这个调解的工作。另一部分是可以获得相应报酬的兼职调解员，这一部分主要是那些具有专业知识的人员，因为他们在进行调解工作时会用到他们的相关专业知识来对案件中的专业问题进行分析，应当获得一些相应的报酬，而这部分的经费的支出，可以考虑从财政补贴和调解基金这一块来支出。

4、另外关于调解的收费问题，如果是法院内部的调解，可以考虑不收费，但又要保证这项制度可以进行下去，则可以由财政拨付专门的款项，还可以设立调解基金等。如果当事人选择的是具有专业性的调解团，则应收取一定的费用，而是否选择这种专业性强的调解团，则由当事人自主选择。

（四）、建立对调解制度的监督机制

民诉法第184条只是规定了当事人对生效裁决申请再审的期限是二年，并没有规定对调解案件申请再审的期限，在相关的司法解释也没有明确的规定。 立法在这块的不明确也是有待完善的。《民事诉讼法》虽设立了审判监督程序，但调解结案的案件不能上诉 ，二审监督在调解的情况下不能发挥作用，因此要确保诉讼调解活动的公正与效率 ，有必要制定相应的监督机制。一是加大对调解程序上的监督，一般案件应坚持公开原则，坚持对调解过程做全程笔录；二是注重对实体法上的监督，对调解人违反当事人的自愿原则，侵犯当事人的诉讼权利，强迫或变相强迫当事人进行调解，或利用调解收取不正当利益的行为进行制裁 ；三是对法官公正廉明方面的监督，除一些特别简单的纠纷之外，一般应由多名调解人员组成调解委员会，防止法官利用特殊身份和权力的集中收索贿赂并作出不公正的调解结果。通过机制制约，推动诉讼调解活动由传统习惯传承的做法向公正、文明、高效的现代审判要求过渡。

（五）、赋予检察机关对法院民事调解的抗诉权

法院民事调解一般是建立在双方当事人完全自愿的基础上解决争议的结案方式，依据意思自治原则，当事人有权自行决定怎样行使诉讼权利，这既符合我国儒家学说形成的“礼 、仁 、义”，与老百姓传统观念相合，也有利于迅速结案和彻底解决纠纷，节约司法资源。但是法院民事调解的问题在于：部分法院的法官滥用调解权，自觉不自觉的强制调解或考虑到法院系统考核目标等因素追求高调解率等情况。如果当事人对此违法调解申请再审被驳回，而检察机关对其又不能进行抗诉等有效监督。就很难保证司法公正。因此，检察机关有必要对法院的违法调解进行抗诉等监督。根据《民事诉讼法》第 l4条的规定，检察机关有权对人民法院的审判活动实施监督。法院民事调解是人民法院的审判活动的一部分 ，它当然的被检察机关监督。而且如前所述，调解书同法院判决书一样都是解决实体问题的法定方式之一，生效的调解书具有法律约束力，调解书自然应当包括在检察机关的抗诉范围之内。检察机关的抗诉不但能更好的维护当事人的合法权益，而且也能帮助法院纠正错案．确保国家法律的统一正确实施。同时．检察机关也可以对没有必要抗诉的调解案件当事人做好息诉工作，从这点上看，赋予检察机关对法院民事调解的抗诉权具有极其重要的法律和社会价值。

三、结束语

法院调解制度作为一种传统司法资源，其独特的诉讼价值是其他任何诉讼制度所无法替代的。虽然在我国目前的市场经济状态和司法环境中，法院调解制度的设计以及运用可能达不到理论中的理想状态，但作为古老的纠纷解决方式和实践经验的结晶，对化解社会矛盾、快速调节经济关系发挥着重要作用。所以我们既要坚持依法原则，更要尊从当事人意愿，采取合理、到位、多样的调解方法。通过完善证据规则，减少公权力介入民间事务程度，提升法官职业道德、法律素养、敬业精神，让调解制度在解决矛盾、减少纷争上多作贡献 ，切实维护公众合法权益，使公众能获得公平、公正、透明、及时的司法救助。

作者：秦树忠 韩艳