内容提要：

《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。调解虽然不是民事诉讼的必经程序，但它是法院审判工作的重要组 成部分，人民法院很多民事案件都是使用调解方式结案。走好民事诉讼调解这步棋，对于及时化解当事人之间的矛盾，促进社会主义和谐社会的构建，促进经济发展都有举足轻重的作用。

一、概述

要理解民事诉讼调解的含义，首先从调解的概念入手。所谓调解，是指在双方当事人发生纠纷时，在依法自愿的基础上，由第三方主持，依据指定的规范，通过说理、教育、感化等方式进行劝解 、说和、促使当事人双方互谅互让，平等协商解决争议的活动。调解种类多种多样，大体上可分为人民调解、司法调解、行政调解、仲裁调解等，而司法调解是调解中的重中之重。司法调解即是诉讼调 解，又称法院调解，它是指在人民法院的主持下，依据自愿、合法的原则，诉讼当事人就争议的问题进行平等磋商，通过达成一致协议来解决民事纠纷的活动。民事诉讼调解除离婚案件外，它不是民事 诉讼的必经程序，但它是法院民事审判工作的一部分，它具有方便、快捷、灵活、周期短、诉辩性弱等特点，是具有中国特色的审判民事案件的一种重要方式，其被誉称为“东方经验”。从我国的司法 实践来看，民事诉讼调解能将大事化小，小事化了，及时彻底地化解当事人之间的矛盾，对促进乡间邻里团结，维护良好的社会秩序、经济秩序有重要作用。倡导民事诉讼调解与党的十六届四中全会提 出的构建社会主义和谐社会的历史任务是一致的，民事诉讼调解正在成为构建和谐社会的“法律促推器”。作为审判机关，应从正确的法治理念出发，将这一传统文化发扬光大。

二、民事诉讼调解存在的意义

从历史渊源方面来说，民事诉讼调解在经济发展、政治稳定方面起着重大作用，具有深刻的意义。古人云“和为贵”。这也是构建和谐社会的应有之义，也符合中化民族几千年的历史文化延续。 早在西周时期，在地方官史就有“调人”之职，其职能为“司万民之难而谐合之”①；秦汉时期，县以下设乡、乡设有秩、啬夫和三老，掌管道德教化和调解事务，调解失败再到县廷起诉；三国两晋南 北朝时期，官府根据“礼”的内容，调解民事纠纷；在唐代，基层分设乡正、里正和村正，有权处理地方上的轻微刑事案件，并对民事纠纷进行调解仲裁；至元、明、清，调解制度取得强势发展，清代 调解已明确了诉讼调解。在近现代，早在抗日战争时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。新中国成立后，调解作为解决民事纠纷的一种有效方式更是受到高度重视。1956年最高人民法院 提出了“调查研究，就地解决，解调为主”的民事审判工作方针；1964年这一方针被发展为十六字方针，即“依靠群众、调查研究、就地解决、调解为主”②。至此以后很长一段时间，调解成为我国民 事诉讼中法院审判工作的基本政策导向，但在该政策的指导下，一些法院片面追求调解率，以至产生了相当数量的强迫调解。为此，我国在1979年起草《民事诉讼法（试行）》时，对“调解为主”这项 原则进行了修改，把“调解为主”改为“着重调解”。这一原则的核心是要求法院立足于调解处理民事纠纷，但它仍然保持着调解为主、调解优先的基调，实践中仍有大量为盲目追求调解率而产生的强 迫调解。因此，1991年4月9日我国颁布并实施的《中华人民共和国民事诉讼法》其中第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”。理论 界将其称为自愿合法调解原则。自愿合法调解原则突出了自愿调解，从而使调解原则更加符合人民法院民事诉讼调解制度的本质。自1991年以来，审判实践中以调解方式结案始终是我国民事诉讼中审理 案件的一个重要手段。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视，法院调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，使其具有强烈的职权主义特点。随着审判方式改革的进行，调 解制度中出现了一些问题，调解制度本身也遇到了一些难题。如有的法院提出“强化审判、弱化调解”的改革思路，片面强调快审快结和当庭宣判率，渐渐显露出重判轻调的倾向。

在社会主义市场经济迅速发展的今天，我国的民事权益之争虽然日趋复杂化、多样化，但是，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于维护社会稳定仍然具有判决结案方式所不可替代的优越性 。因为民事案件，一般是人民内部矛盾，这种矛盾可以通过法制宣传教育，用民主协商的方法和思想疏导方法来解决，存在着进行调解的基础。当事人对发生争议的民事权益具有任意性，权利主体可以 自己决定是否行使和如何行使，可以自由处分，因而，民事案件存在着调解解决的可能性。从司法实践看，法院调解深受当事人欢迎，也是由人民法院的性质和职能决定的。为人民服务，替人民排难解 忧是人民司法的优良传统，采用调解的方法、说服教育的方法解决纠纷，是保护人民利益，增强人民内部团结的一种好的工作方法。实践证明，坚持和强调法院调解具有以下重要意义：一是有利于彻底 解决纠纷。法院调解的核心是通过人民法院审判人员对当事人进行法制宣传和说服教育工作，促使双方平等协商，互相谅解，自愿达成协议，解决纠纷。这样，纠纷解决得就比较彻底，也不存在上诉问 题，调解协议也能够顺利履行。二是有利于增强人民内部团结，维护社会安定。民事纠纷虽属人民内部矛盾，但如果处理不当或处理不及时，也会影响当事人之间的团结，甚至使矛盾激化，影响社会安 定。人民法院通过调解，采取法制宣传教育和思想疏导的方法，提高当事人的法制观念和思想觉悟，平等协商，解决纠纷，能够不伤和气，增强团结，维护社会安定。三是有利于普及法律知识，增强守 法观念，使当事人依法行使权利，履行义务，预防纠纷，减少诉讼。人民法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和周围群众受到很好 的法律政策教育，可以提高他们的法制观念，使他们了解什么是法律所允许的，什么是法律所禁止的，起到调解一案，教育一片的作用，从而可以预防纠纷，减少诉讼③。

在中国人民眼里“和为贵”的思想渊源流长，调解制度亦随之发展，因为调解有说法说理，教育感化等功能，故能达到息事宁人、和睦相处、维护社会安定和谐的作用。如何继承和弘扬这一宝贵经验， 并加以发展和规范，是人民法院在审判工作中不断努力的一个方向。

三、民事诉讼调解存在的问题与弊端

对民事诉讼调解原则进行深入研究，探讨出切合实际的调解原则对民事诉讼调解工作的顺利开展具有重要的意义。

（一）对现行民事诉讼调解原则分析

《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件应当根据自愿与合法的原则进行调解”。同时该法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚 的基础上，分清是非，进行调解。”据此，法官在主持调解工作中准确把握公平、公正、合法的情形下，坚持三个原则：1、自愿原则，即在民事诉讼过程中，人民法院主持调解必须在当事人自愿的原则 下进行，这也体现了私法自治的含义，调解程序是否启动完全基于当事人的态度，调解是否达成一致协议完全是当事人的合意，调解协议的内容是否确定由当事人决定，调解书的签收由当事人定夺，故 自愿原则不仅包括实体上的自愿，也包括程序上的自愿，从现代司法理念来看，程序更重于实体。2、查明事实，分清是非原则，它是指人民法院对民事案件进行调解，应当在事实清楚，分清是非的基础 上进行。事实清楚、分清是非，其有利于法官掌握案情，说服教育当事人，使当事人认识到自己的错误，尽可能促成当事人达成一致协议。3、合法原则，它是指人民法院进行调解必须依法进行，不徇私 舞弊，调解过程中达成的协议内容，应当符合法律的规定。合法，首先是程序上合法，人民法院主持调解工作应当严格依照法律规定程序进行，包括调解程序的启动，调解的方式，步骤及调解组织形式 ，调解协议的形成，调解书送达等，都要依法进行；其次是实体上的合法，当事人达成的调解协议内容不违反法律的强制性，禁止性规定。调解协议的内容很可能与判决大相迳庭，但由于尊重私法自治 ，调解协议内容只要不违反法律强制性，禁止性规定，不损害国家、社会、集体、第三人的合法权益，即为合法。所以，调解协议内容合法性要求是与实体法的规定要件不一致的，这也是判决与调解内 容合法性要求程度不一致的方面。基于此，对现行民事诉讼调解原则分析如下：

1、自愿原则，自愿原则是指当事人自愿，包括调解的启动至调解协议的达成都必须是当事人的自愿，当事人对诉讼争议的标的才有处分权，法院无权强加。我个人认为，调解的启动应该包括当事人申请 和法院的征询，但都必须出当事人内心自愿，当事人申请调解当然是首选，但在审判实践中，应该积极征询当事人的意见才可能达成调解成功，因为当事人为了面子或是争取诉讼心理优势等往往不会主 动提出调解申请，这样不利于调解结案。所以在调解的启动上，我坚持反对个别提倡只适用当事人申请的方式，应该灵活多样，不拘一格，又不失法。自愿原则应该得到坚持并不断发展，自愿原则就如 同诚信原则在民法中占的位置一样，它在调解中应该是帝王原则，没有自愿原则其它的诉讼调解活动就是空谈。

2、合法原则的存废与禁止违法原则确立。首先，从法理上讲该原则应包括实体合法和程序合法两个方面，而民事诉讼法对民事诉讼调解的合法原则只是笼统的说辞，没有具体阐述和详细的司法解释。在 实践中也只是确认民事诉讼调解协议内容不违反法律强制性、禁止性规定即为合法，对于调解程序合法与否没有作详尽的规定。可是我们知道，调解贯穿于法院审判的各个阶段，诉讼调解一经启动，就 应该有其独立的程序。从现代司法理念上分析，要求诉讼调解协议在实体上合法，更应要求在程序上的合法，若诉讼调解在程序上本就违法的话，从根本上就否定了该调解协议。从调解的启动到调解过 程，调解协议产生，送达调解书都应建立一套行之有效的民事诉讼调解程序，违反了程序性规定亦被认定为违法，这样有助于控制以判压调，以权压调等现象产生，比方说诉讼调解启动要么是人民法院 征询双方当事人意见，要么是基于当事人的申请调解，总之必须是双方当事人的合意，这就近乎于“无合意无仲裁”。调解过程也只是由当事人各抒己见，人民法院起到主持、珃和的作用，这也是人民 法院的审判地位，性质决定的，不能“以判压调，以劝压调，以拖压调，以诱压调”。在诉讼法方面，应该出台一些纪律性的规定，以供各诉讼主体遵守，人民法院也不得徇私舞弊。法官应审查调解协 议内容是否违法，这是一道严格的关卡，作为法官应严格把握，不能只重视私法自治而忽视公私利益，最后还应将调解协议的意思详尽说明给当事人，看是否是其真实意思表示。法官不能因为调解的灵 活，简洁就简化了诉讼调解程序，忽视当事人、第三人与公共的利益。

其次，合法原则对于诉讼调解是一种苛求，当事人通过调解解决纠纷本是合意行使处分权的行为，具有私法上的效力，只要不违反禁止性规定即为合法，不可能使调解结果与判决结果一致，否则何需调 解，法官一判了事，确难以实现调解的效果，如果一定要求双方的调解协议与法律完全一致，那也就剥夺了当事人的处分权，属于强制调解。在审判实践中，人民法院也是对不违反法律禁止性，强制性 规定的调解协议予以确认为合法，我认为合法原则的提法已不准确，与实践中也不符，应以禁止违法原则以代之，只要调解在程序和实体上未违反法律强制性规定，调解协议就得到人民法院的确认。

3、查明事实，分清是非原则，它是在查明案件事实，分清双方当事人责任的情况下主持诉讼调解活动，有利于法院说服教育当事人，以达调解成功。查明事实，分清是非在一定程度上确实为调解成功起 到很多作用，它能使法官掌控案情，说服当事人，摸不着头绪的调解确实也难调解。但在实践中，诉讼调解贯穿民事诉讼的整个过程，如庭前调解，很可能就不必查清事实、分清是非。查明事实、分清 是非也就基本上名不符实，应代之以处分原则。因为这两者是相互矛盾的。查明事实、分清是非作为调解原则与调解的目的和功能不一致，它否定了当事人行使处分权对于原案件事实的改变，应该说是 与民法的基本原则相矛盾的，也制约了诉讼调解过程中当事人处分权的发挥空间，在很多情况下，当事人不愿意透露隐私，商业秘密等根本不愿意法院查清事实真相，而人民法院强加审查，也损害了调 解的另一原则——自愿原则。无疑增加了当事人的心理负担，甚至使当事人之间关系恶化，浪费诉讼资源，与调解的目的，本质背道而驰。所以说查明事实，分清是非原则在民事诉讼调解活动中已没有 立足之地，而代替它的正好是处分原则，处分原则从法理和实践中都有其存在的合理性和必要性。处分原则是民事诉讼当事人在法律规定范围内，自由支配依法享有的民事权利和诉讼权利的原则，它在 民事诉讼调解中显得尤为重要，因为民事关系是私法关系，法官应当尊重当事人对自己权利的支配权和处分权。在民事诉讼调解活动中，当事人是否享有真正的处分权意义重大，现行民事诉讼调解正因 为没有确立处分原则，所以导致了一些强制调解，变相强制调解，否定当事人自行处分。但还好，随着法官素质的不断提高，在民事诉讼活动中，法官一般尊重当事人意思自治，也无形中赋予了当事人 的处分权，使民事诉讼调解解决纠纷得到很好的发展。但要从法律上解决诉讼调解程序中原则性问题，就应该用法律形式将处分权原则确立起来，才能使各诉讼参加人有法可依，有法必依。

（二）民事诉讼调解其他弊病

1、自愿原则在调审主体合一模式中的异化。自愿合法原则是我国民事调解制度的一项基本原则。自愿原则包括程序上的自愿和实体上的自愿两层含义。在程序上，这种自愿原则体现为当事人主动向人民 法院申请用调解方式解决纠纷或者同意人民法院以调解方式解决纠纷。但我们实践中，法官担任着调解人和裁决者的双重角色，且当前法院仍存在着追求结案率、对错案追究责任等等，法官基于多方面 的考虑，便会首当基冲地选择调争诉讼模式，因为最终还是会接受，毕竟现在的调解者就是将来的裁判者。在实体上，这种自愿原则应该体现为当事人双方在人民法院调解下达成的协议必须是自愿协议 的结果。但在司法实践中，法官基于自身利益的考虑，经常会利用其优势地位向当事人施压，促使调解成功，这就是容易产生表面化的合意。在这种情况下达成的协议虽然也是当事人同意的，却往往不 是当事人的真实意思表示，侵犯了当事人的合法利益，自愿已不再自愿。

2、反悔权不合理却有法可依。

《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”这就是以法律形式赋予当事人的反悔权，其存在不合理之处。从公正与效 率的主题考虑，审判需要达到公正与效率的统一，一件案件起诉到法院，立案、应诉、答辩、开庭等经过了很长一段时间，达成调解协议后，却在送达当事人的一瞬间，当事人无条件地反悔了，这样既 浪费诉讼资源、浪费时间，更有悖于诉讼效率和效益原则，也损害了对方当事人的利益。从调解协议的性质来看，这是当事人在诉讼过程中达成的诉讼合同，赋予当事人无条件反悔权，其实就是放纵当 事人随便违约，民事诉讼调解协议几成儿戏，损害了当事人的权利，损害了司法权威。反悔权从表面上看好像是赋予了当事人更多的处分权，另一方很可能却因为该协议的撕毁而受到无辜的损害。其实 双方经调解重新确定了双方的实体权利义务，说明当事人已经行使了处分权，建立了新的契约，双方应受新的协议的制约，一经签字即为有效，调解书的送达只是司法程序，当事人不得无故反悔。

3、查明事实，分清是非提高了调解的门坎，这应该是判决要求的。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”④。查清事实、分 清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。同时这与提高办案效率，减少诉讼成本背道而驰。当事人接受调解的目的就 是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，造成当事人的诉累、浪费司法资源。

4、法院调解的方式没有明确规定。我国民事诉讼法及相关解释都未明确规定诉讼调解应采用的方式，容易给一些徇私枉法者有机可乘，造成一些人情案、关系案，损害当事人的合法权益。比如在审判实 践中用的所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，双方之间穿针引线，其实最终促使双方当事人达成的协议是双方都不知道对方的真实意思下形成的，各自对对方的猜测心理可能加重， 没有取得审判实效。

四、对民事诉讼调解制度完善之构想

1、对诉讼调解原则进行重新提炼与整合。这项工作有两个内容：一是对诉讼调解原则进行提炼，二是对诉讼调解与诉讼和解进行整合。提炼的目的就是去掉一些不必要的规定，首先突出自愿的原则。自 愿原则在私法上处于至高无上的地位，只有在当事人的自愿的基础上法院才有权主持调解。其次对于合法原则前面已经阐述，它对调解是一种苛求，已经不在适应现代法律发展的要求，但并不是将它一 删了之。笔者认为，在私法自治的原则下，法院不再审查当事人的协议是否合法，而是审查当事人的协议是否违法，只要不违法即有效，因为协议不合法不一定违法。第三，《民事诉讼法》第85条“人 民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的规定在理论上、实践中都没有存在的必要，与其留败笔，不如删之。相反，处分权与自愿原则紧密联系在 一起，让当事人在民事调解中主动把握支配权与处分权，是私法自治的必然要求。因此在总则中规定这样一条即可，“人民法院审理民事案件，可以根据自愿、不违法的原则进行调解。”

2、我国民诉法及相关解释并未规定诉讼调解应采用的方式。实践中最为流行的则是所谓“背对背”的调解方式，即法官与当事人各自协商，在双方之间穿针引线，最终促成双方达成一致的意见。实际上 采用这种调解方式达成的协议大多数是在双方都不知道对方的真实意思下形成的，与调解的自愿合法原则背道而驰。笔者认为，也很难规定一些调解方法方式，具体的调解方法方式应该由法官根据具体 情况斟酌把握好尺度，比如说能在庭上完成的尽量在庭上完成；难以在庭上达成协议的，则可以休庭，变换场所，采取灵活多样的方式，创造和谐的氛围，做深入细致的调和工作。这样既为当事人程序 上的自愿和实体上的自愿提供了较严肃的氛围，又去掉了以往庭下“背对背”调解中存在的弊端。但是我同时认为应该规定一些法官在调解的纪律，什么样的调解方式是违法违纪的等等，这样一来就杜 绝了以判压调，强制调解，引诱调解以及一些办人情案、关系案、金钱案等不良现象的发生。

3、对当事人的“反悔权”应加以严格限制。诉讼调解是一项严肃的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议，是当事人自由处分自己合法权利的真实意思表示，同时涉及到 法律的威严，反悔损害了另一方当事人的合法利益。所以只要双方当事人在达成的调解协议书上签字，该协议即具有法律效力。当事人不履行调解协议的，对方当事人可以申请法院强制执行。这样做不 仅使调解协议有了明确的生效时间，而且还可以有效的利用现有的有限司法资源，加强法院对当事人调解的约束力，使当事人注重调解，明白达成调解协议的权利和责任，有效避免当事人滥用调解权和 反悔权来作为谈判中讨价还价的砝码，戏弄当事人，戏弄法律。

4、将调解程序与审判程序分离。调审主体合二为一是造成违法调解、以判压调、强制调解的根结所在，直接影响到法院判决的公正性和稳定性，所以应将调解程序与审判程序分离，调解法官与审判法官 分离，这样做不仅能提高办案效率，而且能监督案件承办法官不公正、不廉洁现象的发生，保证当事人在案件调解过程中的主动权，确保调解功能的发挥。

实践证明，民事诉讼调解作为一项具有优良传统的经验制度，跟其他事物一样有其发展规律和时代性，只有进一步规范化，法治化，依法赋予其富有时代特色的新内容，才能够促使其与时代同步，与时 俱进，不断发展，使这一具有“东方经验”之称的制度焕发出耀眼的法治光芒，在推动实现依法治国方面起到添砖加瓦作用。

主要参考资料：

①曾宪义《中国法制史》，高等教育出版社。

②邱美星主编《中华人民共和国民事诉讼法释论》，中国政法大学出版社，1991.4。

③柴发邦主编《民事诉讼法学》，北京大学出版社，1992.8。

④景汉朝、卢子娟《经济审判方式改革若干问题研究》、《法学研究》，1997年第5期。