司法实践中，所谓“三金”是指违约金、定金、损害赔偿金三者的简称。它们在理论上众说纷纭，但具体在实践中如何操作仍然存在诸多问题。笔者根据法律规定，试从司法实践的角度来探析“三金”的司法适用，从而发挥其各自应有的法律功能。
违约金，是指当事人通过协商预先确定的、在违约行为发生后作出的独立于履行行为以外的给付。其特点有：（1）违约金是由当事人协商确定的；（2）违约金的数额是预先确定的；（3）违约金是一种违约后生效的责任方式。违约金的标的物是金钱，但是当事人也可以约定违约金的标的物为金钱之外的其它财产。约定违约金是一种合同关系，称违约金合同，这种合同属从合同，主合同无效，违约合同无效。违约金合同是诺成合同。违约金合同与定金合同不同，不以其先给付为成立要件。约定违约金又是一种附条件的合同，通常违约行为发生，违约金合同生效；违约行为不发生，违约金合同不生效。违约金按其性质具有惩罚和赔偿双重性。惩罚性违约金的支付不以违约损失为前提。适用惩罚性违约金合同需要有当事人有过错，否则，不导致惩罚性违约金合同生效。而赔偿性违约金的支付以违约存在损害为前提。

定金，是指当事人为了确保合同的履行，依照法律或者合同的规定，由一方按照合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或者其它替代物。其特点是：（1）性质上定金属于违约定金，适用于债务不履行的行为；（2）定金责任是一种独立于其它责任形式的制裁措施；（3）约定定金具有从合同的性质，它以主合同的存在为必要条件；（4）定金既可以作为价款的一部分，也具有一定的惩罚性。

损害赔偿，是违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失的，依照法律或者根据合同约定应当承担赔偿对方当事人所受损失的责任。其特点是：（1）损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的法律后果，是一种民事法律责任；（2）损害赔偿原则上只具有补偿性而不具有惩罚性；（3）损害赔偿具有一定程度的任意性；（4）损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则，即赔偿范围一般包括直接损失和间接损失（可得利益）。

《合同法》第113条规定：当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。《合同法》第115条规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。《合同法》第116条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

综上所述，实务中“三金”并存时应作如下处理：

比较违约金与损害赔偿金的大小，以确定违约金的数额

（1）当违约金小于损害赔偿金（或者实际损失）时，可以向人民法院或者仲裁机构要求增加；

（2）当违约金大于损害赔偿金（过分超过损失）时，可以适当予以减少；

（3）当违约金大于损害赔偿金（高于实际损失但不过分）时，适用违约金条款；

2、违约金数额确定以后再与定金数额比较，然后在从中选取一个最有利于非违约方利益实现的方案，但两者不可并用，即适用违约金条款后，定金应原额返还，而不适用惩罚性条款。

主要理由是：第一、由于约定的违约金与损害赔偿金均以补偿为基本功能，功能的重合性决定了二者原则上不能并用，但约定的违约金与约定的损害赔偿金并用时不能超过价金总额。第二、违约金为约定，体现当事人意思自治，赔偿金为法定，而《合同法》为任意法，故约定优先，即只要有违约金条款就应当优先适用。第三、立法在双方利益失衡时，可以对当事人意思自治稍做干预，当然对违约金条款适用，原则上是不干预的。体现在：违约金高于损失但只要不过分，以违约金为准。第四、《合同法》以明文规定违约金与定金（罚则）不能并用，所以非违约方只能在二者中选择其一主张赔偿。第五、违约金与定金罚则虽然不能并用，但在主张违约金责任后并不妨碍定金原额的返还即违约金与定金原额返还（非罚则）可以并用，或者说非违约方在违约与定金二者之间选择适用违约金条款后，交付定金一方无论其是否违约都可以主张定金的原额返还（因为定金本来就归其所有）。只有这样才能体现《合同法》、《担保法》有关违约金、定金、损害赔偿金“三金”的立法精神，彰显公平正义原则，实现双方的利益平衡。既维护了民事主体意思自治，又体现了我国法律对司法领域的合理干预，既不能使违约方因己方违约而“一失足成千古恨”，也不能使非违约方因对方违约而“因小祸而得大福”。

作者：黄珍荣