近几年来，医疗纠纷案件逐渐增多，医患矛盾纠纷日益尖锐。医疗损害赔偿纠纷案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。以笔者所在单位为例，自2002年9月1日，《医疗事故处理条例》施行后至今，牡丹江市爱民区人民法院民事审判一庭审理医疗损害赔偿案件共97件，占收案数的10%，其中2003年3件，2004年7件，2005年11件，2006年29件，2007年12件，2008年22件，2009年13件，其中判决37件、调解46件、撤诉14件。特别是近几年，随着医疗机构的改革，患者法律意识的增强，医疗纠纷逐渐增多，医患关系日益紧张，然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的困惑，各地法院出现同案不同判的现象。医疗损害赔偿案件审判实务中遇到许多难题，医疗纠纷案件成为法院审理的难点。现结合爱民区人民法院的审判实践，主要从存在问题及相应立法对策进行以下分析：     一、在医疗损害赔偿案件审理中遇到的问题及原因     1、如何平衡患方与医方的利益     在一段时期，法院在处理医疗损害赔偿纠纷案件时，往往认为患方是弱势群体，医方在赔偿能力方面占强势，能赔得起，为了体现以人为本，促进社会和谐稳定，过多的考虑到患方的利益，很难将医方的利益摆在一定的位置。审判实践中，如果患方对判决的结果不满意，就会上访缠诉，无理取闹，制约了法院依法判案。为了服判息访，达到法律效果和社会效果统一，倾向保护患方的利益，加重医方的赔偿责任，这样对医学发展不利，导致医生不敢看病、医院不愿治疗的现象。     2、法律适用标准不统一的问题     2003年1月6日，《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条作出明确规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。 这里最难理解的就是什么是医疗行为以外的原因？对这一概念存在模糊认识。在适用“二元论”时也存在冲突，没有明确规定什么情况适用《医疗事故处理条例》，什么情况适用《民法通则》。审判实践中，经医学会鉴定不属于医疗事故的，患方申请对医疗行为与损害后果是否有因果关系进行司法鉴定，如果司法鉴定有因果关系，医方就要承担赔偿责任，导致属于医疗事故的案件赔偿数额少，不属于医疗事故的案件赔偿数额高的怪现象，所以，医方希望通过医疗事故技术鉴定认定属于医疗事故。     3、在对病历检材质证过程中存在的问题     困扰法院审理医疗纠纷案件的焦点问题集中体现在医疗纠纷的鉴定上。鉴定是关系到医患双方切身利益的重大事件，对案件的审理及当事人的胜败起着关键的作用。在鉴定前，对送检的材料进行开庭质证，这是必经的程序。对于双方均没有异议的检材，法院可在质证后送交医学会进行鉴定。但在审判实践中，一般情况对送检的检材特别是病历的争议较多，医方认为病历没有问题，而患方对病历的真实性和完整性提出了异议，在法院对病历没有作出认证意见前，医学会对法院的委托鉴定将不予受理。由于病历专业性强，法官很难对病历的实质要件进行审查。     在审判实践中还有一种情形，经医疗事故技术鉴定属于医疗事故后，患方又提出病历存在问题，经查病历确有添加和涂改，这类问题怎么解决？患者在医疗事故鉴定结论出来后是否反悔，医学会根据添加涂改的病历作出的鉴定结论是否能改？导致审判程序步履维艰。     4、司法鉴定与医疗事故鉴定的问题     在医疗事故技术鉴定结论中，对属于医疗事故的，没有对后续治疗、护理依赖等项作出明确认定，导致法院对原告诉请无法做出裁判。对医疗机构确实存在过错，需要通过司法鉴定确定是否有因果关系的，司法鉴定机构只作因果关系的鉴定，不给作过错程度，导致法院无法认定责任比例。一般情况下，有因果关系就要承担全责。把责任认定及划分的矛盾推向法院。     5、医疗损害赔偿案件赔偿标准的问题     按照《医疗事故处理条例》或《民法通则》处理案件时，赔偿的标准存在较大的差异，计算的标准、计算的项目均不同，如《医疗事故处理条例》没有死亡赔偿金、营养费、后续治疗期间的护理费，导致造成患方伤残比死亡的赔偿数额高，显失公平。该问题的处理即涉及到一般法与特别法、又涉及到上为法与下位法的关系，实践中带来的法律适用困惑比较大。     6、怎么解决医疗鉴定机构的问题 根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。然而众所周知，医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的“秘密”鉴定，鉴定结论也没有负责人签字，这种鉴定对患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。由于医学会组织鉴定所抽取的专家均是从各个医院抽取，均与各家医院有着千丝万缕的关系，现在的医疗鉴定机构存在着医医相护、相互包容的现象。     二、解决以上问题的对策     1、统一认识，平衡患方与医方的利益     由于医疗行为具有未知性、特异性和专业性的特点，现阶段我们应该统一认识，充分考虑到医院的公益性、医疗水平的地区差异性，为了不制约医疗水平的科学发展，客观公正的保护医患双方的权益，法院在审理此类案件时应达到患方和医方的利益均衡，有了这样的认识，才能处理好医患纠纷案件。     2、正确理解“二元论”，以诊疗行为区分法律适用     在处理医疗损害赔偿案件时，法律依据有四个：一是《医疗事故处理条例》；二是《民法通则》，三是《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》；四是《最高院民一庭负责人答记者问》。在《最高院民一庭负责人答记者问》这部分有一种观点，“只要是医疗行为，无论患方以什么案由起诉，医方都可以用医疗事故鉴定来抗辩”。我院按最高院的精神，只要是医疗行为，医方申请医疗事故鉴定，我们都做医疗事故鉴定，对患方的后续治疗、护理费，也按事故等级和过错程度的比例来分担，没有给予全额保护。     在审判实践中，对“二元论”的认识应是并不冲突，起到了相互补充的作用，关键在于区分什么情形下适用《医疗事故处理条例》，什么情形适用《民法通则》。     《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，据此得出医疗机构因诊疗行为造成的损害适用《医疗事故处理条例》，因诊疗行为以外的原因造成的损害适用《民法通则》。什么是诊疗活动？包括诊断、治疗、护理等环节，对此《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病，缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。一般情况下，医务人员在医疗机构作出的99%的行为都属于诊疗行为，除以下四种情形外：     （1）医疗设备有瑕疵；     （2）医务人员非法行医；     （3）医务人员的故意行为；     （4）其他行为，如抱错婴儿。     对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任，只在特殊情况下如医务人员有严重违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才发生举证责任倒置。患者在诊疗活动中受到损害，除了需要满足医疗机构及医务人员有过错的条件外，医疗机构及医务人员的过错还要与患者的损害具有因果关系，医疗机构才承担赔偿责任。     医患发生纠纷后，经医学会鉴定属于医疗事故的，因医疗事故技术鉴定书没有完全涵盖患方的诉请，法院为了审判的需要，可以通过司法鉴定解决用药是否合理、是否需要护理依赖、是否需要继续治疗等问题；如经鉴定不属于医疗事故的，患方申请对医院的医疗行为是否有过错、医疗行为与患者的损害后果是否有因果关系做司法鉴定，根据《医疗事故处理条例》第31条的规定，“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规定和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系”，说明如不属于医疗事故，医疗行为就没有过错，医疗行为与人身损害后果不存在因果关系，对患方的申请将不予准许。     我院在审判实践中，对“二元论”中不属于医疗事故是否继续认定构成人身损害的法律关系采取了否定的态度。我们认为从医疗损害赔偿纠纷法律关系向人身损害赔偿纠纷法律关系的转化，《医疗事故处理条例》从专业的角度对过错 以及过错责任进行了规定，而《侵权责任法》是从一般过错的角度对诊方课以责任，同一行为，规定了双层的过错责任，从权利义务关系对等的角度来说，这明显对于诊方在法律适用上就处于不利的地位。也就是说除了极少数的过错推定责任之外，只要经鉴定不构成医疗事故的，就排除了诊方过错责任的存在，无过错也就排除了人身损害赔偿法律关系的适用。因此，在《侵权责任法》的司法解释明确“二元论”是否适用之前，法院应当以医疗事故作为医方负侵权责任的法律要件。如果不能达成这方面认识的统一，在审判实践中，不构成医疗事故却构成人身伤残的混乱局面还将持续，大大降低了司法的公信力。     3、法官对病历等送检材料只作形式上的认定     根据《医疗事故处理条例》第30条的规定：“专家鉴定组应当认真审查双方当事人提交的材料，听取双方当事人的陈述及答辩并进行核实”，故法院对病历的认证意见主要是对病历进行客观形式的认定，其实质要件应由鉴定专家审查。同时我们建议，医学会结合患者的诊疗过程、病体的实际情况，对病历中实质性的添加、修改作出认定，并以此作为是否构成医疗事故的一个参考依据。     关于对病历真实性的认定，建议先由法官组织质证，对有添加、涂改病历，医方不认可的作笔迹鉴定；对医方认可的，建议由医学会通过鉴定认定该涂改对是否对诊疗行为的客观事实造成影响，同时一并作出是否属于事故的鉴定。     4、以“诊疗行为”为条件，依法释明申请做司法鉴定与医疗事故鉴定     法院根据案情对当事人进行依法释明，以“诊疗行为”为前提和条件，如是因诊疗行为引起的医患纠纷，患方想做因果关系司法鉴定，法院也不应准许，患方不要求做医疗事故鉴定，法院应向医疗机构释明，让医院申请做医疗事故技术鉴定；如是因诊疗行为以外的原因造成的，可向当事人释明申请做司法鉴定，确定过错和因果关系的问题。     对不能提供病历的医方推定医疗事故，能做医疗事故的按鉴定，不属于医疗事故的不赔偿，确有损害发生的，又不属于医疗事故的，最难把握和认定，通过司法鉴定确认因果关系。损害明显的，可以直接判决。建议最高院及早出现相关的司法解释。     5、从严把握赔偿标准     法院在适用《民法通则》与《医疗事故处理条例》时，既要讲原则，又要有灵活性，应当根据具体案情予以考虑，如果是患方今后生活必须依赖的费用，且医疗机构又能承受的情况下，在适用法律上要有突破。但是我们认为，《医疗事故处理条例》从位阶上看低于民法通则的适用，但是条例是专门处理构成医疗事故的特别法，且最高院落实《医疗事故处理条例》的通知中，明确对其适用方式划定为“参照”使用，在审判实践中，我们理解的“参照”就是“依照”的意思。因此法院适用人身损害赔偿的司法解释，将“死亡赔偿金”纳入医疗事故赔偿范围并没有绝对的法律依据，对该点在实践中应当从严把握。     对此建议最高院出台指导性意见，规范基层法院的审判工作，改变目前探索和尝试阶段的不成熟做法。     6、怎么解决医疗鉴定机构的问题     为了客观公平的鉴定，缓解这一问题，可以进行跨区域鉴定，赋予当事人申请到域外鉴定的选择权，但事先明确到域外鉴定余外增加的费用自行负担。     市级医学会作出结论后，一方申请到省医学会再次鉴定，但在法院诉讼中，当事人申请撤回了起诉，我们就视为当事人放弃了再次鉴定的权利，市级医学会作出的医疗事故技术鉴定书即是赔偿的依据。 当事人对省医学会作出的医疗事故技术鉴定不服的，要求到中华医学会三次鉴定的，在审判实践中没有具体标准，法院没法操作，对“确有必要的”无法把握，对这一特殊情况我们从严掌握，从2003年至今始终没有到中华医学会的案件。     7、《侵权责任法》的“两种例外”     一是《侵权责任法》第55条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。这里医疗机构承担什么责任？应当区分情形，告知义务是诊疗行为，手术是必要的，但医方没有告知，造成的损害分三种：一是精神上的损害、二是额外的医疗费用、三是人身损害。对造成额外医疗费和精神损害的不适用医疗事故鉴定，只要医务人员存在过错可直接判；对身体造成损害的，是与诊疗行为有关，应做医疗事故技术鉴定。实践中，许多医疗机构是以医师向患者谈话的方式进行口头告知，在对患者采取麻醉或手术时，以为病历记录或者麻醉同意书、手术同意书就可以证明自己已经行使了告知义务，但是这些形式均不能证明医务人员进行告知的具体内容，或者缺乏患者或者患者近亲属签字的书面同意，因此在发生纠纷时仍然难以作为证据证明医方已经正确而完整地履行了告知义务。因此为了避免发生医患纠纷，医务人员在进行告知时，最好将诊疗方案、可能采取的诊疗措施、存在的风险等重要信息采用书面的形式向患者进行说明，并得到患者的签字同意，此外对于患者的详细病情都在病历上作出记录，并及时向患者加以说明，这样就较好地履行了告知义务，并能够避免以后发生纠纷时的举证不能。     二是《侵权责任法》57条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本条规定的诊疗义务可以理解为一般情况下医务人员可以尽到的，通过谨慎的作为或者不作为避免患者受到损害的义务。这里医疗机构应承担什么责任？是诊疗行为造成的损害，就应当承担医疗事故赔偿责任。