论文提要：近年来，法院审理的大量医患类纠纷案件均是因为医疗过程中的损害事件而引发，医疗损害赔偿纠纷案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。国务院出台的《医疗事故处理条例》颁布施行后，各地法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件普遍呈上升趋势，越来越多的医疗损害赔偿纠纷寻找司法救济的途径解决。然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱，相同性质的案件在不同法院审理常出现差别很大或完全相反的判决结果。本文拟从审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的若干问题入手，探讨如何正确理解和适用法律及行政法规来妥善处理此类案件。全文从六个方面进行论述和论证：1、民事责任性质之分析；二、民事责任构成之认定；三、举证责任分配之辨析；四、归责原则确定之选择；五、法律理解与适用之诠释；六、完善立法建构之建议。
关键词：民事责任构成、举证责任、归责原则、法律适用、立法建议
医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在较多的疑难问题，一直是民事审判工作中的难点。究其原因，一方面是法治本身的局限性和我国在此方面立法的不完善；另一方面是医疗活动的特殊性和此类案件的处理涉及医学技术专门性问题。国务院制定的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）颁布施行后，此类案件的处理有了明确的法律依据。但是在审判实践中，在民事责任法律性质的定位、民事责任的构成、举证责任的分配、归责原则的确定、法律理解与适用等方面仍然存在一些争议和困难。如何正确理解和适用法律及行政法规妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件，值得深入思考和研究。本文拟从法律思维与法律解释的视角出发，对医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在的上述若干疑难问题进行法理分析和思考，在现行法律框架内和遵循法律基本原则之基础上进行法律理解与适用的法意诠释，期盼对理论发展和审判实践有所裨益。
一、民事责任性质之分析
所谓民事责任是指民事法律关系中义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。要审理好医疗损害赔偿纠纷案件，必须首先明确界定医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质。民事责任法律性质之界定是正确适用法律之前提，只有弄清了医患关系之民事法律关系性质及医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质，才能找到可供赔偿的法律依据。准确把握医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质与特征，正确理解其民事责任的法律性质定位，是妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件之关键所在。
（一）医疗损害赔偿纠纷的概念与案由之确定
医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将医患类纠纷的案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”，笔者认为此案由的确定未能体现民事责任的性质，且不能涵盖所有此类纠纷，存在概念上的混淆。《条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。 制定《条例》之目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。在民事法律领域对民事责任的界定应使用“医疗损害”这一概念更为准确合理。以行政管理法规界定行政责任的概念来确定和规范民事法领域民事责任的概念之内容，由此确定的案由缩小了此类纠纷的范围，容易给人造成只有经鉴定构成医疗事故损害才能请示赔偿的错误认识，不利于保护患者方的合法民事权益。因此，笔者认为应将此类纠纷的案由确定为：“医疗损害赔偿纠纷”更为妥当。此外，由于医患类纠纷中存在违约责任与侵权责任之竞合，患者方可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最有利的责任方式提出诉请。因此，案由之确定应当考虑当事人选择不同诉因所界定的民事责任性质，如患者方选择侵权责任作为诉因，案由应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；若选择违约责任作为诉因，案由则应确定为“医疗服务合同纠纷”。综上，医患类纠纷案由的确定应根据不同诉因所界定之民事责任性质而定。
（二）医疗损害赔偿民事责任的性质
医患关系是医疗机构与患者及其亲属之间因诊疗护理行为而产生的权利义务关系，属于一种民事法律关系。 医患关系属于民事法律关系，这一点在理论上没有异议。这是因为，医患关系的双方当事人均为民事主体（医疗机构多为法人或其他组织，患者为自然人），其法律地位平等；除强制治疗关系外，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，实行意思自治；医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医患关系一旦形成，患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者方支付医疗费用的权利。此外，在医疗过程中，还会涉及患者的人身权（如生命健康权、身体权、隐私权等）的保护问题，这些民事权利也可构成医患关系的内容。 医疗损害赔偿纠纷是因医患关系产生的权益争议，其法律性质由医患关系的法律性质所决定。医疗损害赔偿纠纷究竟属于何种性质的民事责任？当前理论和实践中最大的分歧在于医疗纠纷是合同纠纷，还是侵权纠纷？
如何理解和确定医疗损害赔偿纠纷案件民事责任之法律性质，审判实践中有四种不同的理解和观点：
第一种观点为契约责任说，认为医患关系是一种民事合同关系，即医疗服务合同关系，医疗损害赔偿纠纷之民事责任是一种违反合同的违约责任。这种观点的思维和解释认为，医疗机构和医务人员通过专业资格审查后获得为患者提供医疗服务并收取医疗费用的资格和执业许可，患者到医疗机构挂号后，双方通过真实意见表示就建立并形成了一种事实上的医疗服务契约合同关系。医疗机构与患者之间虽然没有签订书面合同，但实际上是一种事实上的民事合同关系，医疗机构由于未尽到谨慎的义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致使医疗事故或其他损害患者身体的损害事实发生，因而应当承担相当的合同违约责任。此种观点将医疗损害赔偿纠纷的民事责任性质界定为违反民事合同的契约责任。
第二种观点为侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种侵权民事责任。这种观点认为，医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导致了医疗事故或其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担侵权的民事责任。此种观点的思维和解释认为，我国医疗卫生事业具有福利医疗的特点，医疗行为不完全具备盈利性的特征，医患双方在权利、义务上不具备等价有偿性。况且医务人员的职权、职责建立在有关法律、规章的基础上，不是当事人约定的结果，医务人员救死扶伤的特殊职业责任不得通过约定而免除，医疗单位与患者之间不存在民事合同契约关系。只有由于医疗过失（包括过错和差错）行为造成患者财产、人身和精神损害时，患者才有权以人身损害赔偿为由提请行政部门解决或者通过司法诉讼程序要求赔偿。此时医患双方形成侵权关系。
第三种观点为竞合责任说，认为从请求权竞合的角度来分析，医患关系具有双重属性，一方面表现为一般的民事合同（即医疗服务合同）的权利义务关系，可以提出民事契约合同关系上的违约造成损害之赔偿请求权；另一方面表现为特定的权利义务关系，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权。二者是在请求权上的一种竞合，医疗机构由于过失或过错造成医疗损害之法律事实，因而在法律上就同时构成了一般意义上的侵权责任和医疗服务合同的违约责任，患者方可选择行使其中任一种请求权。此种观点的思维和解释认为，应当在立法上承认责任竞合的存在，允许受害人从中选择最有利的一个诉因提起诉讼，这既有利于保护患者的权益，又充分尊重当事人的意志，体现了民法意思自治之基本特征。
第四种观点为特殊侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种有选择性的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，即选择侵权责任。此种观点的思维和解释认为，医患关系的法律性质是一种非典型的契约合同关系，是一种民事法律关系，患者到医疗机构就诊所产生的是一种医疗服务关系，患者享有正确及时得到医疗救治的权利，负有支付挂号费、医疗费的义务；医疗机构负有正确、及时为患者医疗救治的义务，同时享有收取挂号费、医疗费的权利。医疗机构因过失（包括过错或差错）发生医疗损害，明显是未尽到民事契约的义务。从医疗服务合同的角度来分析，医疗机构在医疗活动中，由于过错或差错造成患者人身损害事实，损害患者身体健康，甚至造成患者死亡，属于违约行为，应当承担违约责任；但如果从医疗机构因过失行为（包括过错和差错行为）发生医疗损害事实而侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害又是一种特殊的侵权行为，是因医疗机构特殊职业行为而造成的特殊侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民事责任。 按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗损害的民事责任性质。
医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。 一方面，违约责任中的损害赔偿通常只适用于财产损害的赔偿，而侵权责任中的损害赔偿除了财产损害的赔偿之外，还可以请求精神上的损害赔偿；另一方面，如果适用契约的违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，这样对处于弱者地位的患者的权益保护是不利的。《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。医疗事故以外因差错等过失造成的医疗损害均应界定为特殊的侵权行为，应承担特殊侵权的民事责任。
综合以上违约责任说、侵权责任说、竞合责任说和特殊侵权责任说四种民事责任的性质分析，笔者认为，应当以当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定医患类纠纷案件的民事责任性质，虽然在审判实践中绝大多数案件都是以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担一般侵权责任，但以违约责任和特殊侵权为诉因，主张医疗机构承担违约责任和特殊侵权责任的案例也存在。一般侵权责任并未涵盖医疗损害赔偿纠纷民事责任的全部内容，医患类纠纷民事责任性质的确定应根据当事人的诉因而确定。现阶段审判实践中适用法律不当的问题大多数是因为没有以当事人的诉因确定民事责任的性质，将医疗损害之民事责任一律依据《条例》确定为侵权责任与民法的立法精神是相悖的。
二、民事责任构成之认定
（一）以过失侵权为诉因案件的民事责任构成
以过失侵权作为诉因的医疗损害赔偿纠纷案件，作为一般侵权责任的医疗损害民事责任的构成要件包括四点：其一，医疗行为必须具有违法性，即医疗行为必须违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规。其二，行为人主观上存在过失，即医疗机构及其医务人员主观上具有过失。其三，造成患者人身损害的事实，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中由于过失而侵害患者身体对患者的生命权、健康权所造成的损害。其四，患者所受的损害事实与医疗机构及其医务人员的过失行为之间存在因果关系。结合《条例》第2条和《民法通则》的有关规定，对于医疗事故民事侵权责任的构成要件是严格按照上述四点来认定的，对于医疗事故之外的医疗损害民事侵权责任的构成要件，也应当根据上述四点构成要件来逐一对照比较，如果符合上述构成要件则构成一般民事侵权责任。
（二）以违约责任为诉因案件的民事责任构成
违反合同的民事责任简称违约责任，学理上也称为合同责任，是指合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任。 违反合同的民事责任，是民事责任的一种，因此，承担违反合同的民事责任，应具备一般民事责任的构成要件。但是，由于违反合同的民事责任是因违反合同行为的事实所产生的民事责任，因而它的构成要件具有自己固有的特点：1、构成违反合同民事责任的违法行为是违反合同的行为，而非一般的违法行为。违反合同的行为是产生违反合同民事责任的事实基础。 按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，违约责任的构成前提是存在违约行为，医疗服务合同有一定的特殊性，合同的权利义务没有明确具体的约定，可视为默示合同，医方的合同义务为法定义务，即《条例》第2条所列举的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等确定的义务，医方违反上述法定义务，即是违反合同约定，所以在认定医方行为是否违约时，应以审查医方的医疗行为是否违反法定义务为主，这也是衡量医疗机构是否有过错的标准。由此可见，认定医疗机构违约与医方过失之间没有实质性的差别，除非医患双方之间以明确的书面合同约定。2、构成违反医疗服务合同赔偿责任要件的损害事实，仅以财产上的损失为限。在违反医疗服务合同赔偿责任中，一般不发生对精神损害承担民事责任的问题。 3、构成违反医疗服务合同责任要件的因果关系，必须为“直接的因果关系”。 4、主观过错要件，对于违反医疗服务合同民事责任的构成，有着特别的意义和特殊的表现。
（三）以特殊侵权责任为诉因案件的民事责任构成
侵权行为的民事责任依其构成要件，民法上把它分为一般侵权行为的民事责任和特殊侵权行为的民事责任两种。特殊侵权行为的民事责任，即因特殊的侵权行为造成损害所必须承担的赔偿责任。它是一种不完全具备一般侵权民事责任的成立要件，也不一定直接由实施违法行为承担的法律责任。 《民法通则》规定的特殊侵权民事责任共有七类，其中并未包括医疗损害的民事责任，医疗行业属特殊的职业，在医疗过程中对医方的差错等过失行为造成患者方的损害事实，有时更接近特殊侵权行为的民事责任性质特征。对于医疗损害侵权的民事责任构成，学界有两种不同的观点，即“四要件说”和“五要件说”。“四要件说”认为，医疗损害赔偿责任的构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系、过错； “五要件说”认为，医疗损害赔偿责任构成要件除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。 笔者认为应当采取“五要件说”更为妥当，因为医疗损害侵权既有一般侵权行为的共性，也有不同于一般侵权行为的特殊性，这种特殊性就是行为人的特定性，即行为人是医疗机构的医务人员。医疗损害赔偿纠纷中，医患双方的地位在某种程度上是不平等的，患者一方很明显处于弱者地位，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益，保护弱者是现代立法的特征之一，因此，将医疗损害赔偿界定为特殊侵权民事责任，更有利于保护患方的合法权益。
实践中需澄清的是非医疗事故的医疗损害，医方是否承担民事责任的问题，虽然《条例》第49条规定：“不构成医疗事故的，医方不承担赔偿责任”，但这是行政法规处理医疗事故的规定，我们不能把《条例》规定的医疗事故行政处理责任构成要件照搬为民事赔偿责任的构成要件，而应当按民法规定的侵权责任构成要件来审查和认定民事赔偿责任。只要医疗损害事实符合侵权责任或违约责任的构成要件，医疗机构就应承担民事赔偿责任。是否构成医疗事故是构成行政处理的条件，而不是认定医方是否承担民事赔偿责任的必要条件。
三、举证责任分配之辨析
2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行。《规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。 此条规定将在侵权责任中一般“谁主张，谁举证”的患者方举证责任转移到由医疗机构承担举证责任，这是我国第一次以司法解释的形式把医疗机构的侵权行为纳入推定过错责任范畴，只要患者在诉讼中提出侵权事实和理由，医疗机构就必须负担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过差，否则就要承担不利的法律后果，这种负担举证责任的方式在民事证据学上称之为举证责任倒置。确立举证责任倒置的原则，体现了充分保护患者合法权益的立法宗旨。举证责任倒置原则通过将因果关系或过错的举证责任置于医疗机构承担，加重了医疗机构的举证责任，同时降低了医患类纠纷的诉讼门槛，一方面解决了作为弱势群体的患方在提供证据能力上存在的困难，另一方面能够促使医疗机构积极预防和控制医疗损害事实的发生，尽量减少医疗损害。从程序法的角度看，举证责任倒置并不是完全免除了患方的举证责任，只不过是举证责任在医患双方当事人之间的分工大小有所不同而矣。在医疗损害赔偿纠纷中，患方对医疗关系的存在、损害事实、损害后果还是有举证责任的，而对于医疗事故损害后果与医疗行为之间有无因果关系，医疗行为有无过错等方面的举证，则属于一种可选择的权利。也就是说作为原告的患者对此可以举证，也可以不举证，并且可以针对医疗机构的此类举证内容举出反证辩驳。
《规定》关于举证责任倒置的规定构成了医患类纠纷处理中证据制度的核心，因为举证责任制度不仅是证据制度，还是民事诉讼制度的核心内容之一。对《规定》的此条规定应从适用范围和证明内容两方面正确理解和适用。
其一，举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。医患类纠纷案件可以依民事责任法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼，而医患间的侵权诉讼又可分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。《规定》明确将举证责任倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医疗服务合同违约的诉讼均适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。
其二，举证责任倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围，医疗机构按照该规定的责任分配，是负责举证说明自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，解决医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否是这种医疗行为给患者造成了损害的事实问题，对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用“谁主张，谁举证”的原则。
其三，《规定》对审判实践中出现的滥用举证责任倒置的现象从法律上予以限制在一定范围的，对医患双方都是有利的。从患者方举证责任分配的内容来说，需要通过举证证明自己是适格的原告，所受侵害的权利是法律予以保护的，包括当事人自己的身份、与医疗机构医疗关系的存在、损害结果的存在和程度等内容；从医疗机构来说，举证的目的是证明自己的行为与原告方的损害结果没有因果关系以及不存在过错等，包括医疗机构的资格、医疗关系是否存在、损害结果是否存在、医疗行为与后果的关系、医疗行为有无过错、患者是否存在过错等内容。
对于医患双方举证责任的分配问题，从法律思维和法律解释的角度来看，虽然此类案件的举证责任分配是通过民事法律条文具体规范的，但在审判实践中不能僵化地理解举证责任倒置和举证责任分配问题，并以此为据来强制分配举证责任，而应当依据民法确立的民事责任性质和归责原则及《民法通则》确立的民法基本原则，如公平原则、诚实信用原则来赋予法官行使自由裁量权，法官应根据案件审理的需要在具体案件中依民法确立的归责原则和基本原则来合理分配医患双方的举证责任，根据归责原则和民法基本原则依法调整举证责任在医患双方当事人之间的合理转移。举证责任的分配问题既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容，审判实践中，法官要时时扣问法律的终极目的，要从立法的宗旨和法律所体现的法律的精神来正确理解和适用法律，法官对法律的理解和解释要充分体现公平和正义。对举证责任倒置和举证责任的合理分配不能机械地照搬法条法规，而应当根据民事法律关系的性质和民事责任的类型来灵活运用，以充分体现司法对“公正与效率”的追求。
四、归责原则确定之选择
对医疗损害赔偿纠纷法律关系性质的分析定位了因其权益争议产生的纠纷责任是民事责任。民事责任作为一种法律责任是法律关系主体违反义务应承担的终极性法律后果。由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。 故对作为民事责任制度核心内容的归责原则之选择在审理此类纠纷案件中显得尤为重要。所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。 我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。《规定》确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔偿纠纷适用推定过错责任原则。所谓推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定其为有过错即应承担赔偿损害责任。“推定过错责任”，实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。 我国医疗事故的侵权责任采用推定过错原则，一方面是因为医疗技术的复杂性、专业性，确定医疗行为的过错与因果关系较为困难，为保护患者的合法权益，需要借助推定过错原则来认定行为人的过错；另一方面是患者作为个人不具备医学专业知识，而医方更了解损害事实发生的原因，让其举证有利于查清事实，从而决定责任的归属。举证责任倒置是推定过错责任的显著特征，由于举证责任倒置也使医疗事故损害赔偿纠纷由过错责任原则转变为推定过错责任原则，过错责任原则与推定过错责任原则的区别之处主要在于举证责任的分配上有所区别，其他的归责原则的内容与过错责任原则基本上是相同的，推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。二者的区别有以下三点：其一，过错推定责任原则实行举证责任倒置，并且是过错推定责任原则的重要特点；其二，在过错责任原则中，可以根据双方的过错责任程度来确定双方承担的责任，而在过错推定的情况下，过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，过错的程度很难确定，也不容易确定过错的等级；其三，在过错推定中，由于过错是推定的，因此很难推定出被告的过错程度，并与原告的过错进行比较，特别是在特殊侵权行为责任中，受害人的过错一般存在，常常并不能推翻对行为人的过错推定，除非行为人能够证明，损害完全是由受害人的行为造成的，这也是从保护受害人利益考虑的，很大程度上加重了加害人的责任。 审判实践中较难解决的难题是在推定过错责任原则情况下，行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，难以准确认定过错的程度。此外，正如前文所述医患类纠纷 案由应根据当事人的诉因而确定，举证责任倒置和推定过错责任原则，仅适用于医疗损害赔偿纠纷案件。而医疗服务合同纠纷案件及其他医患类纠纷案件仍应适用“谁主张，谁举证”举证责任和过错责任原则。涉及医疗过程中的意外事件和并发症等原因产生的纠纷还应考虑民法归责原则中的公平责任原则和无过错责任原则的适用。
五、法律理解与适用之诠释
审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定，对于医疗损害赔偿纠纷案件处理中的法律适用问题是一个颇有争议的问题。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《条例》、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》、《民事诉讼法》、《规定》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）等内容。侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》和参照《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务如餐饮、住宿等发生的纠纷应适用《消法》。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在尚没有其他法律法规的前提下，应当参照执行；但毕竟是“参照执行”，而不是“必须执行”，所以，法院在审理医疗损害赔偿纠纷时并不仅限于《条例》的规定，而应当将《民法通则》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范，特别要体现民法基本原则和归责原则的适用。《条例》虽然比以往的《医疗事故处理办法》更加细化和完善，也更加符合《民法通则》所体现的基本法律精神，但《条例》毕竟只是国务院颁布的行政法规，仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。由于我国民法典尚在制定之中，现在暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅有原则条款，而没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的相关侵权行为法的具体内容，因此，应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事实体法基本原则的基础上参照执行，而且“参照执行”决定了不能将《条例》作为法院判决的“引据法”。《条例》与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，而且《条例》只能构成医疗事故的纠纷案件赔偿问题进行了界定，仅仅只是医疗事故损害赔偿纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决，所以适用法律问题上，从医疗损害赔偿纠纷案件的民事法律关系性质和民事责任构成等必要前提角度出发，应当适用《民法通则》，因为《民法通则》的调整范围涵盖了所有医疗损害赔偿纠纷，但《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用，因为现阶段立法的局限性导致尚无侵权行为法来调整医患类纠纷，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，完全可以参照适用。医患关系法律性质和医疗损害赔偿民事责任的性质决定了法律适用的方法和原则。
按照美国法学家凯弗斯的观点，任何法律的选择都是一种利益和改革的冲突，法官选择法律，要透过法律的选择，体现出保护着的重点不同，法律的选择要达到两个目的：一是对当事人要公正，二是要符合一定的社会目的。 从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标。因此，笔者认为，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》和《规定》，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，但在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。这样既维护了国家的基本法律统一适用，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，充分保护了患者方的合法权益。
六、完善立法建构之建议
（一）专门性立法建议
我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。其一，《条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。其二，《条例》调整的范围仅限于医疗事故损害赔偿，对于医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷均排除在其调整范围之外，其适用范围过于狭窄。其三，《条例》仅仅只就造成患者死亡、残疾的精神损害赔偿作了规定，而忽略了一般医疗损害的精神损害赔偿内容，造成赔偿标准和赔偿内容的不一致。笔者认为《条例》不应也不能作为医疗损害赔偿案件的法律依据，而《民法通则》规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性，为了更好地保护患者方的合法权益，有必要考虑就医患类纠纷专门立法。在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。
（二）建立医疗损害保险制度
《条例》出台后，医疗损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。
因此，亟待建立医疗损害赔偿责任保险制度，由医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险。医疗事故或其他医疗损害事实发生后，保险公司根据保险条款规定，支付一部分或全部医疗损害赔偿费用。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。
（三）建立医疗行为豁免制度
所谓医疗行为豁免制度是指医疗机构和医护人员在对患者实施合法诊疗活动中造成难以预防的不良后果，不受追究的法律制度。 设立医疗行为豁免制度，一是医师履行职务的现实需要，二是医疗行为发挥疗效的需要，三是医学发展的需要，四是社会公共利益的需要。医疗行业的特殊职业特点和高风险的行业特点决定了必须建立医疗行为豁免制度，以保障医疗职业和行业的正常发展。设立这一制度的原则包括四项：一是利益得大于失；二是有限地容忍失败；三是责任法定；四是意思自治。
（四）建立限额赔偿制度
法律尤其是侵权行为法平衡当事人的利益关系，会影响整个社会经济的发展，甚至导致某一行业（加律师业、医疗业）或产业（如药品制造业）的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到侵权行为行为法对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。 在医疗损害赔偿纠纷中，一方面应当给受害患者方必要的、充分的保护，以使其受到法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到巨额赔偿公款对医疗事业发展所可能产生的消极作用。 我国现实客观经济条件决定了赔偿责任完全由医疗机构来承担是行不通的，除建立医疗损害赔偿责任保险制度外，还应当实行限额赔偿制度，从保障医疗事业的正常发展。设立医疗损害限额赔偿制度的基本原则为：一是保护医患双方合法权益；二是保证受害人基本生活需要；三是适应社会经济发展；四是医疗损害赔偿限额的例外原则。
（五）因果关系与责任承担相统一
基于医疗行业的特殊性，应在立法时将因果关系与责任之承担相统一考虑。对于一因一果因果关系，由医疗机构承担全部责任；对于多因一果或助成因果关系，医疗机构应当按照比例承担民事赔偿责任；对于连锁因果关系，原则上由医疗机构承担连带赔偿责任。
（六）开增医疗行业增值税建立医疗损害补偿制度
对于医疗机构、药品生产厂和医疗器械生产厂经营状况好的可开增特殊行业增值税，所得税款设立医疗损害赔偿补偿基金，用于适当补偿未能或不能得医疗损害金额赔偿的患者方，以维护医患双方利益关系的平衡。
参考书目：
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杨凯
论文提要：近年来，法院审理的大量医患类纠纷案件均是因为医疗过程中的损害事件而引发，医疗损害赔偿纠纷案件已成为目前社会公众普遍关注的热点和焦点问题之一。国务院出台的《医疗事故处理条例》颁布施行后，各地法院受理的医疗损害赔偿纠纷案件普遍呈上升趋势，越来越多的医疗损害赔偿纠纷寻找司法救济的途径解决。然而，由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一，导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱，相同性质的案件在不同法院审理常出现差别很大或完全相反的判决结果。本文拟从审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的若干问题入手，探讨如何正确理解和适用法律及行政法规来妥善处理此类案件。全文从六个方面进行论述和论证：1、民事责任性质之分析；二、民事责任构成之认定；三、举证责任分配之辨析；四、归责原则确定之选择；五、法律理解与适用之诠释；六、完善立法建构之建议。
关键词：民事责任构成、举证责任、归责原则、法律适用、立法建议
医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在较多的疑难问题，一直是民事审判工作中的难点。究其原因，一方面是法治本身的局限性和我国在此方面立法的不完善；另一方面是医疗活动的特殊性和此类案件的处理涉及医学技术专门性问题。国务院制定的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）颁布施行后，此类案件的处理有了明确的法律依据。但是在审判实践中，在民事责任法律性质的定位、民事责任的构成、举证责任的分配、归责原则的确定、法律理解与适用等方面仍然存在一些争议和困难。如何正确理解和适用法律及行政法规妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件，值得深入思考和研究。本文拟从法律思维与法律解释的视角出发，对医疗损害赔偿纠纷案件在审判实践中存在的上述若干疑难问题进行法理分析和思考，在现行法律框架内和遵循法律基本原则之基础上进行法律理解与适用的法意诠释，期盼对理论发展和审判实践有所裨益。
一、民事责任性质之分析
所谓民事责任是指民事法律关系中义务主体违反法律规定的或者合同约定的民事义务，侵害民事权利主体的民事权利，依民法之规定而产生的一种法律后果。要审理好医疗损害赔偿纠纷案件，必须首先明确界定医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质。民事责任法律性质之界定是正确适用法律之前提，只有弄清了医患关系之民事法律关系性质及医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质，才能找到可供赔偿的法律依据。准确把握医疗损害赔偿纠纷民事责任的法律性质与特征，正确理解其民事责任的法律性质定位，是妥善处理好医疗损害赔偿纠纷案件之关键所在。
（一）医疗损害赔偿纠纷的概念与案由之确定
医疗损害赔偿纠纷是指患者及其亲属认为医疗机构及其工作人员的医疗行为存在过错或者差错，并因此造成患者身体和精神上的损害事实，从而引发以损害赔偿为主要诉求的民事权益争议。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将医患类纠纷的案由确定为“医疗事故损害赔偿纠纷”，笔者认为此案由的确定未能体现民事责任的性质，且不能涵盖所有此类纠纷，存在概念上的混淆。《条例》第2条规定：“医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。 制定《条例》之目的在于强化卫生行政部门的职责，明确医疗事故处理工作的主管部门是卫生行政部门，“医疗事故”这一概念实际上是对行政责任的界定。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）规定，只要行为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人享有损害赔偿请求权，并没有限定这种损害的类型和程度。患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。在民事法律领域对民事责任的界定应使用“医疗损害”这一概念更为准确合理。以行政管理法规界定行政责任的概念来确定和规范民事法领域民事责任的概念之内容，由此确定的案由缩小了此类纠纷的范围，容易给人造成只有经鉴定构成医疗事故损害才能请示赔偿的错误认识，不利于保护患者方的合法民事权益。因此，笔者认为应将此类纠纷的案由确定为：“医疗损害赔偿纠纷”更为妥当。此外，由于医患类纠纷中存在违约责任与侵权责任之竞合，患者方可以在违约责任或侵权责任之间选择对自己最有利的责任方式提出诉请。因此，案由之确定应当考虑当事人选择不同诉因所界定的民事责任性质，如患者方选择侵权责任作为诉因，案由应确定为“医疗损害赔偿纠纷”；若选择违约责任作为诉因，案由则应确定为“医疗服务合同纠纷”。综上，医患类纠纷案由的确定应根据不同诉因所界定之民事责任性质而定。
（二）医疗损害赔偿民事责任的性质
医患关系是医疗机构与患者及其亲属之间因诊疗护理行为而产生的权利义务关系，属于一种民事法律关系。 医患关系属于民事法律关系，这一点在理论上没有异议。这是因为，医患关系的双方当事人均为民事主体（医疗机构多为法人或其他组织，患者为自然人），其法律地位平等；除强制治疗关系外，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，实行意思自治；医患关系中的权利义务属于民事权利和民事义务，医患关系一旦形成，患者有请求医疗机构提供诊疗服务的权利，医疗机构则有请求患者方支付医疗费用的权利。此外，在医疗过程中，还会涉及患者的人身权（如生命健康权、身体权、隐私权等）的保护问题，这些民事权利也可构成医患关系的内容。 医疗损害赔偿纠纷是因医患关系产生的权益争议，其法律性质由医患关系的法律性质所决定。医疗损害赔偿纠纷究竟属于何种性质的民事责任？当前理论和实践中最大的分歧在于医疗纠纷是合同纠纷，还是侵权纠纷？
如何理解和确定医疗损害赔偿纠纷案件民事责任之法律性质，审判实践中有四种不同的理解和观点：
第一种观点为契约责任说，认为医患关系是一种民事合同关系，即医疗服务合同关系，医疗损害赔偿纠纷之民事责任是一种违反合同的违约责任。这种观点的思维和解释认为，医疗机构和医务人员通过专业资格审查后获得为患者提供医疗服务并收取医疗费用的资格和执业许可，患者到医疗机构挂号后，双方通过真实意见表示就建立并形成了一种事实上的医疗服务契约合同关系。医疗机构与患者之间虽然没有签订书面合同，但实际上是一种事实上的民事合同关系，医疗机构由于未尽到谨慎的义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致使医疗事故或其他损害患者身体的损害事实发生，因而应当承担相当的合同违约责任。此种观点将医疗损害赔偿纠纷的民事责任性质界定为违反民事合同的契约责任。
第二种观点为侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种侵权民事责任。这种观点认为，医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导致了医疗事故或其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担侵权的民事责任。此种观点的思维和解释认为，我国医疗卫生事业具有福利医疗的特点，医疗行为不完全具备盈利性的特征，医患双方在权利、义务上不具备等价有偿性。况且医务人员的职权、职责建立在有关法律、规章的基础上，不是当事人约定的结果，医务人员救死扶伤的特殊职业责任不得通过约定而免除，医疗单位与患者之间不存在民事合同契约关系。只有由于医疗过失（包括过错和差错）行为造成患者财产、人身和精神损害时，患者才有权以人身损害赔偿为由提请行政部门解决或者通过司法诉讼程序要求赔偿。此时医患双方形成侵权关系。
第三种观点为竞合责任说，认为从请求权竞合的角度来分析，医患关系具有双重属性，一方面表现为一般的民事合同（即医疗服务合同）的权利义务关系，可以提出民事契约合同关系上的违约造成损害之赔偿请求权；另一方面表现为特定的权利义务关系，也可以提出侵权责任上的损害赔偿请求权。二者是在请求权上的一种竞合，医疗机构由于过失或过错造成医疗损害之法律事实，因而在法律上就同时构成了一般意义上的侵权责任和医疗服务合同的违约责任，患者方可选择行使其中任一种请求权。此种观点的思维和解释认为，应当在立法上承认责任竞合的存在，允许受害人从中选择最有利的一个诉因提起诉讼，这既有利于保护患者的权益，又充分尊重当事人的意志，体现了民法意思自治之基本特征。
第四种观点为特殊侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种有选择性的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，即选择侵权责任。此种观点的思维和解释认为，医患关系的法律性质是一种非典型的契约合同关系，是一种民事法律关系，患者到医疗机构就诊所产生的是一种医疗服务关系，患者享有正确及时得到医疗救治的权利，负有支付挂号费、医疗费的义务；医疗机构负有正确、及时为患者医疗救治的义务，同时享有收取挂号费、医疗费的权利。医疗机构因过失（包括过错或差错）发生医疗损害，明显是未尽到民事契约的义务。从医疗服务合同的角度来分析，医疗机构在医疗活动中，由于过错或差错造成患者人身损害事实，损害患者身体健康，甚至造成患者死亡，属于违约行为，应当承担违约责任；但如果从医疗机构因过失行为（包括过错和差错行为）发生医疗损害事实而侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害又是一种特殊的侵权行为，是因医疗机构特殊职业行为而造成的特殊侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民事责任。 按照责任竞合应从有利于受害人进行选择的原则，应选择侵权责任确定医疗损害的民事责任性质。
医疗损害侵害的是作为患者的公民的生命健康权，这属于《民法通则》调整的范围，即侵害公民身体造成伤害的，侵害人应当承担民事赔偿责任。这样去理解和认识问题，更便于适用《民法通则》规定的一些民法原则处理案件，有利于保护患者的权利。 一方面，违约责任中的损害赔偿通常只适用于财产损害的赔偿，而侵权责任中的损害赔偿除了财产损害的赔偿之外，还可以请求精神上的损害赔偿；另一方面，如果适用契约的违约责任处理，则难以适用侵权行为事先免责无效的原则，这样对处于弱者地位的患者的权益保护是不利的。《条例》将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任，着重强调“过失”在医疗事故责任构成要件中的重要性，充分体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则法律精神，充分体现了法律对患者这一弱势群体的保护。医疗事故以外因差错等过失造成的医疗损害均应界定为特殊的侵权行为，应承担特殊侵权的民事责任。
综合以上违约责任说、侵权责任说、竞合责任说和特殊侵权责任说四种民事责任的性质分析，笔者认为，应当以当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定医患类纠纷案件的民事责任性质，虽然在审判实践中绝大多数案件都是以医疗机构过失侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担一般侵权责任，但以违约责任和特殊侵权为诉因，主张医疗机构承担违约责任和特殊侵权责任的案例也存在。一般侵权责任并未涵盖医疗损害赔偿纠纷民事责任的全部内容，医患类纠纷民事责任性质的确定应根据当事人的诉因而确定。现阶段审判实践中适用法律不当的问题大多数是因为没有以当事人的诉因确定民事责任的性质，将医疗损害之民事责任一律依据《条例》确定为侵权责任与民法的立法精神是相悖的。
二、民事责任构成之认定
（一）以过失侵权为诉因案件的民事责任构成
以过失侵权作为诉因的医疗损害赔偿纠纷案件，作为一般侵权责任的医疗损害民事责任的构成要件包括四点：其一，医疗行为必须具有违法性，即医疗行为必须违反了医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和诊疗护理规范、常规。其二，行为人主观上存在过失，即医疗机构及其医务人员主观上具有过失。其三，造成患者人身损害的事实，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中由于过失而侵害患者身体对患者的生命权、健康权所造成的损害。其四，患者所受的损害事实与医疗机构及其医务人员的过失行为之间存在因果关系。结合《条例》第2条和《民法通则》的有关规定，对于医疗事故民事侵权责任的构成要件是严格按照上述四点来认定的，对于医疗事故之外的医疗损害民事侵权责任的构成要件，也应当根据上述四点构成要件来逐一对照比较，如果符合上述构成要件则构成一般民事侵权责任。
（二）以违约责任为诉因案件的民事责任构成
违反合同的民事责任简称违约责任，学理上也称为合同责任，是指合同当事人违反合同规定义务所应承担的民事责任。 违反合同的民事责任，是民事责任的一种，因此，承担违反合同的民事责任，应具备一般民事责任的构成要件。但是，由于违反合同的民事责任是因违反合同行为的事实所产生的民事责任，因而它的构成要件具有自己固有的特点：1、构成违反合同民事责任的违法行为是违反合同的行为，而非一般的违法行为。违反合同的行为是产生违反合同民事责任的事实基础。 按照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，违约责任的构成前提是存在违约行为，医疗服务合同有一定的特殊性，合同的权利义务没有明确具体的约定，可视为默示合同，医方的合同义务为法定义务，即《条例》第2条所列举的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等确定的义务，医方违反上述法定义务，即是违反合同约定，所以在认定医方行为是否违约时，应以审查医方的医疗行为是否违反法定义务为主，这也是衡量医疗机构是否有过错的标准。由此可见，认定医疗机构违约与医方过失之间没有实质性的差别，除非医患双方之间以明确的书面合同约定。2、构成违反医疗服务合同赔偿责任要件的损害事实，仅以财产上的损失为限。在违反医疗服务合同赔偿责任中，一般不发生对精神损害承担民事责任的问题。 3、构成违反医疗服务合同责任要件的因果关系，必须为“直接的因果关系”。 4、主观过错要件，对于违反医疗服务合同民事责任的构成，有着特别的意义和特殊的表现。
（三）以特殊侵权责任为诉因案件的民事责任构成
侵权行为的民事责任依其构成要件，民法上把它分为一般侵权行为的民事责任和特殊侵权行为的民事责任两种。特殊侵权行为的民事责任，即因特殊的侵权行为造成损害所必须承担的赔偿责任。它是一种不完全具备一般侵权民事责任的成立要件，也不一定直接由实施违法行为承担的法律责任。 《民法通则》规定的特殊侵权民事责任共有七类，其中并未包括医疗损害的民事责任，医疗行业属特殊的职业，在医疗过程中对医方的差错等过失行为造成患者方的损害事实，有时更接近特殊侵权行为的民事责任性质特征。对于医疗损害侵权的民事责任构成，学界有两种不同的观点，即“四要件说”和“五要件说”。“四要件说”认为，医疗损害赔偿责任的构成要件包括违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系、过错； “五要件说”认为，医疗损害赔偿责任构成要件除包括“四要件说”内容外，还包括主体是医务人员。 笔者认为应当采取“五要件说”更为妥当，因为医疗损害侵权既有一般侵权行为的共性，也有不同于一般侵权行为的特殊性，这种特殊性就是行为人的特定性，即行为人是医疗机构的医务人员。医疗损害赔偿纠纷中，医患双方的地位在某种程度上是不平等的，患者一方很明显处于弱者地位，医方和患方在医疗纠纷领域所拥有的知识与认识能力的差别带来当事人之间交易地位的明显差异，这就使得患方在纠纷解决中容易受到不公平的对待而无法有效地保护自己的合法权益，保护弱者是现代立法的特征之一，因此，将医疗损害赔偿界定为特殊侵权民事责任，更有利于保护患方的合法权益。
实践中需澄清的是非医疗事故的医疗损害，医方是否承担民事责任的问题，虽然《条例》第49条规定：“不构成医疗事故的，医方不承担赔偿责任”，但这是行政法规处理医疗事故的规定，我们不能把《条例》规定的医疗事故行政处理责任构成要件照搬为民事赔偿责任的构成要件，而应当按民法规定的侵权责任构成要件来审查和认定民事赔偿责任。只要医疗损害事实符合侵权责任或违约责任的构成要件，医疗机构就应承担民事赔偿责任。是否构成医疗事故是构成行政处理的条件，而不是认定医方是否承担民事赔偿责任的必要条件。
三、举证责任分配之辨析
2001年12月6日，最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》），并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行。《规定》第4条第1款第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。 此条规定将在侵权责任中一般“谁主张，谁举证”的患者方举证责任转移到由医疗机构承担举证责任，这是我国第一次以司法解释的形式把医疗机构的侵权行为纳入推定过错责任范畴，只要患者在诉讼中提出侵权事实和理由，医疗机构就必须负担举证责任，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过差，否则就要承担不利的法律后果，这种负担举证责任的方式在民事证据学上称之为举证责任倒置。确立举证责任倒置的原则，体现了充分保护患者合法权益的立法宗旨。举证责任倒置原则通过将因果关系或过错的举证责任置于医疗机构承担，加重了医疗机构的举证责任，同时降低了医患类纠纷的诉讼门槛，一方面解决了作为弱势群体的患方在提供证据能力上存在的困难，另一方面能够促使医疗机构积极预防和控制医疗损害事实的发生，尽量减少医疗损害。从程序法的角度看，举证责任倒置并不是完全免除了患方的举证责任，只不过是举证责任在医患双方当事人之间的分工大小有所不同而矣。在医疗损害赔偿纠纷中，患方对医疗关系的存在、损害事实、损害后果还是有举证责任的，而对于医疗事故损害后果与医疗行为之间有无因果关系，医疗行为有无过错等方面的举证，则属于一种可选择的权利。也就是说作为原告的患者对此可以举证，也可以不举证，并且可以针对医疗机构的此类举证内容举出反证辩驳。
《规定》关于举证责任倒置的规定构成了医患类纠纷处理中证据制度的核心，因为举证责任制度不仅证据制度，还是民事诉讼制度的核心内容之一。对《规定》的此条规定应从适用范围和证明内容两方面正确理解和适用。
其一，举证责任倒置仅适用于因医疗行为引起的侵权诉讼。医患类纠纷案件可以依民事责任法律性质分为医疗服务合同的违约纠纷诉讼和医患间的侵权诉讼，而医患间的侵权诉讼又可分为因医疗行为引起的侵权诉讼和因非医疗行为引起的侵权诉讼。《规定》明确将举证责任倒置仅限于因医疗行为引起的侵权诉讼，就意味着因非医疗行为引起的侵权诉讼和因医疗服务合同违约的诉讼均适用“谁主张，谁举证”的举证责任原则。
其二，举证责任倒置仅适用于因果关系和过错是否存在的范围，医疗机构按照该规定的责任分配，是负责举证说明自己的医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，解决医患之间争议的医疗行为是否恰当，是否是这种医疗行为给患者造成了损害的事实问题，对于因医疗行为引起的侵权诉讼中的其他问题，仍应适用“谁主张，谁举证”的原则。
其三，《规定》对审判实践中出现的滥用举证责任倒置的现象从法律上予以限制在一定范围的，对医患双方都是有利的。从患者方举证责任分配的内容来说，需要通过举证证明自己是适格的原告，所受侵害的权利是法律予以保护的，包括当事人自己的身份、与医疗机构医疗关系的存在、损害结果的存在和程度等内容；从医疗机构来说，举证的目的是证明自己的行为与原告方的损害结果没有因果关系以及不存在过错等，包括医疗机构的资格、医疗关系是否存在、损害结果是否存在、医疗行为与后果的关系、医疗行为有无过错、患者是否存在过错等内容。
对于医患双方举证责任的分配问题，从法律思维和法律解释的角度来看，虽然此类案件的举证责任分配是通过民事法律条文具体规范的，但在审判实践中不能僵化地理解举证责任倒置和举证责任分配问题，并以此为据来强制分配举证责任，而应当依据民法确立的民事责任性质和归责原则及《民法通则》确立的民法基本原则，如公平原则、诚实信用原则来赋予法官行使自由裁量权，法官应根据案件审理的需要在具体案件中依民法确立的归责原则和基本原则来合理分配医患双方的举证责任，根据归责原则和民法基本原则依法调整举证责任在医患双方当事人之间的合理转移。举证责任的分配问题既是民事程序法的内容，又是民事实体法的内容，审判实践中，法官要时时扣问法律的终极目的，要从立法的宗旨和法律所体现的法律的精神来正确理解和适用法律，法官对法律的理解和解释要充分体现公平和正义。对举证责任倒置和举证责任的合理分配不能机械地照搬法条法规，而应当根据民事法律关系的性质和民事责任的类型来灵活运用，以充分体现司法对“公正与效率”的追求。
四、归责原则确定之选择
对医疗损害赔偿纠纷法律关系性质的分析定位了因其权益争议产生的纠纷责任是民事责任。民事责任作为一种法律责任是法律关系主体违反义务应承担的终极性法律后果。由于法律责任本身所具有的其他责任方式无法与之相提并论的法律强制性，使医疗纠纷责任承担的确定对医患关系双方当事人的权利救济具有重要意义。 故对作为民事责任制度核心内容的归责原则之选择在审理此类纠纷案件中显得尤为重要。所谓归责原则，是归责的规则，也就是确定行为人的民事责任的根据和标准，是责任的核心问题。 我国民法确定了侵权责任的归责原则为过错责任原则，所谓过错责任原则，也叫过失责任原则。它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 医疗损害侵权责任的归责原则是过错责任原则。过错责任原则一般是采用“谁主张，谁举证”的原则，在特殊情况下也采用举证责任倒置的方法，由加害人负举证证明其主观上无过错，若不能完成举证，则推定其存在过错而承担民事责任，此即推定过错责任原则。《规定》确定了医疗损害赔偿纠纷案件适用举证责任倒置也就同时确定了医疗损害赔偿纠纷适用推定过错责任原则。所谓推定过错责任，就是在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定其为有过错即应承担赔偿损害责任。“推定过错责任”，实际上属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下，认定其有过错并承担责任。 我国医疗事故的侵权责任采用推定过错原则，一方面是因为医疗技术的复杂性、专业性，确定医疗行为的过错与因果关系较为困难，为保护患者的合法权益，需要借助推定过错原则来认定行为人的过错；另一方面是患者作为个人不具备医学专业知识，而医方更了解损害事实发生的原因，让其举证有利于查清事实，从而决定责任的归属。举证责任倒置是推定过错责任的显著特征，由于举证责任倒置也使医疗事故损害赔偿纠纷由过错责任原则转变为推定过错责任原则，过错责任原则与推定过错责任原则的区别之处主要在于举证责任的分配上有所区别，其他的归责原则的内容与过错责任原则基本上是相同的，推定过错责任原则实际上是过错责任原则的发展，在责任的构成要件上，二者均以过错作为确定责任的最终依据。二者的区别有以下三点：其一，过错推定责任原则实行举证责任倒置，并且是过错推定责任原则的重要特点；其二，在过错责任原则中，可以根据双方的过错责任程度来确定双方承担的责任，而在过错推定的情况下，过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，过错的程度很难确定，也不容易确定过错的等级；其三，在过错推定中，由于过错是推定的，因此很难推定出被告的过错程度，并与原告的过错进行比较，特别是在特殊侵权行为责任中，受害人的过错一般存在，常常并不能推翻对行为人的过错推定，除非行为人能够证明，损害完全是由受害人的行为造成的，这也是从保护受害人利益考虑的，很大程度上加重了加害人的责任。 审判实践中较难解决的难题是在推定过错责任原则情况下，行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，难以准确认定过错的程度。此外，正如前文所述医患类纠纷 案由应根据当事人的诉因而确定，举证责任倒置和推定过错责任原则，仅适用于医疗损害赔偿纠纷案件。而医疗服务合同纠纷案件及其他医患类纠纷案件仍应适用“谁主张，谁举证”举证责任和过错责任原则。涉及医疗过程中的意外事件和并发症等原因产生的纠纷还应考虑民法归责原则中的公平责任原则和无过错责任原则的适用。
五、法律理解与适用之诠释
审理民事案件正确适用法律的前提是民事责任法律性质的准确界定和归责原则的正确确定，对于医疗损害赔偿纠纷案件处理中的法律适用问题是一个颇有争议的问题。目前，法院审理医疗损害赔偿案件可选择适用的主要法律、法规及司法解释有《民法通则》、《合同法》、《条例》、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》、《民事诉讼法》、《规定》、《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）等内容。侵权之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》和参照《条例》；违约之诉的医疗损害赔偿纠纷案件应适用《民法通则》、《合同法》，同时也可参照《条例》；对于医疗机构提供的药品、医疗器械、日用品等和具有商业性质的服务如餐饮、住宿等发生的纠纷应适用《消法》。审判实践中产生争议最多的是《民法通则》和《条例》的适用问题，最高人民法院于2003年1月6日颁布的《通知》（法[2003]20号）规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 此条规定明确了《条例》与《民法通则》的适用关系。《条例》是国务院制定的行政法规，其侧重医疗行政管理关系，对于出现的医患纠纷经医疗事故技术鉴定后构成医疗事故的，在行政上如何进行赔偿作出了具体规定，因此，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件时，在尚没有其他法律法规的前提下，应当参照执行；但毕竟是“参照执行”，而不是“必须执行”，所以，法院在审理医疗损害赔偿纠纷时并不仅限于《条例》的规定，而应当将《民法通则》作为解决医疗损害赔偿纠纷案件的主要适用法律规范，特别要体现民法基本原则和归责原则的适用。《条例》虽然比以往的《医疗事故处理办法》更加细化和完善，也更加符合《民法通则》所体现的基本法律精神，但《条例》毕竟只是国务院颁布的行政法规，仅仅只是卫生行政部门确认医疗事故的等级及其处理的行政性法律规范，不属于民事实体法律规范，而医患关系是一种民事法律关系，医疗损害赔偿责任是一种民事责任，应当适用民事实体法律规范来调整。由于我国民法典尚在制定之中，现在暂无侵权行为法，现行《民法通则》仅有原则条款，而没有涉及处理医疗损害赔偿纠纷的相关侵权行为法的具体内容，因此，应当参照行政法规执行，但应当在充分体现民事实体法基本原则的基础上参照执行，而且“参照执行”决定了不能将《条例》作为法院判决的“引据法”。《条例》与《民法通则》不是特别法和普通法的关系，而且《条例》只能构成医疗事故的纠纷案件赔偿问题进行了界定，仅仅只是医疗事故损害赔偿纠纷发生后行政调解解决纠纷的手段之一，大量的医疗损害赔偿纠纷还是需要通过诉讼方式解决，所以适用法律问题上，从医疗损害赔偿纠纷案件的民事法律关系性质和民事责任构成等必要前提角度出发，应当适用《民法通则》，因为《民法通则》的调整范围涵盖了所有医疗损害赔偿纠纷，但《民法通则》的适用并不排斥《条例》的参照适用，因为现阶段立法的局限性导致尚无侵权行为法来调整医患类纠纷，《条例》中不违反民法精神和与民法立法精神相一致的内容，均可视为《民法通则》的细化，完全可以参照适用。医患关系法律性质和医疗损害赔偿民事责任的性质决定了法律适用的方法和原则。
按照美国法学家凯弗斯的观点，任何法律的选择都是一种利益和改革的冲突，法官选择法律，要透过法律的选择，体现出保护着的重点不同，法律的选择要达到两个目的：一是对当事人要公正，二是要符合一定的社会目的。 从我国立法的宗旨和所体现的法律精神来看，选择适用《民法通则》更有益于保护当事人的合法权益，实现法律的终极目标。因此，笔者认为，法院审理医疗损害赔偿纠纷案件，在民事责任的归责原则上应当适用《民法通则》和《规定》，坚持过错赔偿，不以是否构成医疗事故作为医疗机构承担民事责任的前提条件，但在赔偿项目和赔偿标准上，由于法律目前尚无明确规定，可视《条例》为《民法通则》的细化，参照《条例》的规定执行。这样既维护了国家的基本法律统一适用，又在赔偿标准和数额上的法律适用上实现了赔偿内容的相对统一，充分保护了患者方的合法权益。
六、完善立法建构之建议
（一）专门性立法建议
我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。其一，《条例》作为行政法规应是对行政法律关系进行调整，而现实是对医患双方的民事法律关系也在实现干预，造成审判实践中法律适用上的冲突和适用法律的尴尬。其二，《条例》调整的范围仅限于医疗事故损害赔偿，对于医疗事故之外的其他医疗损害赔偿纠纷均排除在其调整范围之外，其适用范围过于狭窄。其三，《条例》仅仅只就造成患者死亡、残疾的精神损害赔偿作了规定，而忽略了一般医疗损害的精神损害赔偿内容，造成赔偿标准和赔偿内容的不一致。笔者认为《条例》不应也不能作为医疗损害赔偿案件的法律依据，而《民法通则》规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性，为了更好地保护患者方的合法权益，有必要考虑就医患类纠纷专门立法。在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容。
（二）建立医疗损害保险制度
《条例》出台后，医疗损害赔偿纠纷呈上升趋势，医疗损害赔偿的数额也在不断扩大，医疗机构承受的特殊职业风险日渐加重，若任其发展必将导致医疗机构和医生产生强烈的自卫防范心理，造成心理紧张，对医院的正常经营造成不利影响，不利于医患双方利益的平衡和医患关系的和谐。
因此，亟待建立医疗损害赔偿责任保险制度，由医患双方均参加医疗损害赔偿责任保险。医疗事故或其他医疗损害事实发生后，保险公司根据保险条款规定，支付一部分或全部医疗损害赔偿费用。医疗损害赔偿保险制度的建立和健全，无论对医疗机构还是对患者方都会带来实效，有利于医患双方利益的协调平衡和医疗事业的长足发展。
（三）建立医疗行为豁免制度
所谓医疗行为豁免制度是指医疗机构和医护人员在对患者实施合法诊疗活动中造成难以预防的不良后果，不受追究的法律制度。 设立医疗行为豁免制度，一是医师履行职务的现实需要，二是医疗行为发挥疗效的需要，三是医学发展的需要，四是社会公共利益的需要。医疗行业的特殊职业特点和高风险的行业特点决定了必须建立医疗行为豁免制度，以保障医疗职业和行业的正常发展。设立这一制度的原则包括四项：一是利益得大于失；二是有限地容忍失败；三是责任法定；四是意思自治。
（四）建立限额赔偿制度
法律尤其是侵权行为法平衡当事人的利益关系，会影响整个社会经济的发展，甚至导致某一行业（加律师业、医疗业）或产业（如药品制造业）的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到侵权行为行为法对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。 在医疗损害赔偿纠纷中，一方面应当给受害患者方必要的、充分的保护，以使其受到法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到巨额赔偿公款对医疗事业发展所可能产生的消极作用。 我国现实客观经济条件决定了赔偿责任完全由医疗机构来承担是行不通的，除建立医疗损害赔偿责任保险制度外，还应当实行限额赔偿制度，从保障医疗事业的正常发展。设立医疗损害限额赔偿制度的基本原则为：一是保护医患双方合法权益；二是保证受害人基本生活需要；三是适应社会经济发展；四是医疗损害赔偿限额的例外原则。
（五）因果关系与责任承担相统一
基于医疗行业的特殊性，应在立法时将因果关系与责任之承担相统一考虑。对于一因一果因果关系，由医疗机构承担全部责任；对于多因一果或助成因果关系，医疗机构应当按照比例承担民事赔偿责任；对于连锁因果关系，原则上由医疗机构承担连带赔偿责任。
（六）开增医疗行业增值税建立医疗损害补偿制度
对于医疗机构、药品生产厂和医疗器械生产厂经营状况好的可开增特殊行业增值税，所得税款设立医疗损害赔偿补偿基金，用于适当补偿未能或不能得医疗损害金额赔偿的患者方，以维护医患双方利益关系的平衡。
参考书目：
高洪宾著：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社2000年版，第298页。
柳经纬、李茂年著：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，
张丽芹著：《民事审判中适用<医疗事故处理条例>的几个问题》，载中国法院网（民商事审判研究）（2002-9-10）。
余能斌、马俊驹等著：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年12月版
张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第422—425页。
杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策》（第2集），吉林人民出版社1994年版，第144—146页。
王才亮著：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，2002年7月版
高洪宾著：《民商事审判新问题探究》，人民法院出版社2000年版，第305页。
王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，
王利明、杨立新著：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版
李双元编著：《国际私法》，北京大学出版社2000年3月版
王才亮著：《医疗事故与医患纠纷处理实务》，2002年7月版
杨凯
