五、完善《合同法》关于违约金责任规定的建议　　我国《合同法》对于违约金责任笼统的规定，尤其关键的是没有明确界定惩罚性质的违约金与赔偿性质的违约金，极易使人误解： 只有关于迟延履行情况约定的违约金， 才具有惩罚性质(因而间接地也就具有了担保性质)。而当事人针对根本违约、先期违约、履行不能和不适当履行等其他违约行为约定的违约金， 无论约定的数额、立约的动机与目的及其他具体情况如何， 它们都是赔偿性质的， 都是预定的赔偿金。笔者认为， 应参考大陆法系国家的相关立法规定， 修改我国的《合同法》， 使之达到明确区分两种性质的违约金， 有效规范实践， 充分体现契约自由原则， 维护公平、正当、高效的市场经济发展的立法目的。　
　　1、对约定违约金与约定损害赔偿金的分条规定。单纯惩罚性质的违约金和约定损失赔偿额的计算方法(约定损害赔偿金)，二者性质不同， 作用有别， 可以互相补充、并用不悖， 在理论认识和实践上并无疑难与滞碍。但是兼有赔偿性与惩罚性的违约金与约定损害赔偿金， 性质和作用几乎完全相同， 因此， 在认识上既难以区别也确实没有区分之必要， 而在实际中更无加以重复约定、双重计算的必要。是故对此二者择一约定、择一适用即可。由于我国现行《合同法》关于违约金责任规定的笼统与粗疏， 造成对于约定违约金与约定损害赔偿金认识的误解和混乱， 引发不必要的争议， 建议对约定违约金与约定损害赔偿金在不同条文中予以分别的、详细的规定， 改变现行法在同一条同一款中规定两个概念、两种责任承担方式的做法。　
　　2、鼓励合同双方当事人在合同中约定违约金的性质，根据性质确定能竞合适用救济。　
　　（一）约定的违约金情况下的适用。第一、在约定了单纯惩罚性质的违约金情况下，如双方约定一旦一方违约， 无论有无实际损失， 违约方都应当向对方支付违约金，同时非违约方还可请求债务人继续履行或者要求赔偿损失。我国《合同法》第114 条第3 款“当事人迟延履行约定违约金的， 违约方支付违约金后， 还应当履行债务”的规定， 就是对单纯惩罚性质违约金的明确肯定。但是，笔者认为，这种对单纯惩罚性质违约金的约定， 可以发生在履行不能、根本违约、先期违约、履行迟延及不完全履行等各种债务不履行的场合， 并不仅仅限于履行迟延一种情形。当事人就全部债务不履行约定惩罚性违约金， 就可以在履行不能、根本违约、先期违约的场合发生效力。“此时债权人除请求违约金外， 并得请求本来之给付或代替给付之损害赔偿。”当事人约定如果债务人不在适当时期、不依适当方法、不在适当场所履行债务时， 即须支付违约金， 债务人不履行债务而惩罚性违约金立即生效的情况， 应属于不完全履行时发生的惩罚性违约金。债权人于债务不履行时， 除违约金外， 并可以请求强制履行债务或不履行债务之损害赔偿。“债权人受领不完全给付， 而就其不适当约定违约金时， 其违约金有惩罚之性质者， 债权人于违约金外， 并得请求本来给付或代替给付之损害赔偿， 自不待论。”违约金的性质应当依照当事人的立约目的和当时的具体情境确定。如果当事人对违约金性质的约定不明确， 由审判和仲裁人员综合各种因素， 全面分析判断予以推定、认定。如果确实无法判明， 应判定为赔偿性违约金。第二、在约定兼有赔偿性与惩罚性的违约金的合同中当发生时， 非违约方不能在请求支付违约金的同时， 请求债务人继续履行或者要求赔偿损失，而且请求支付违约金也必须以违约行为已经造成实际损失为前提， 若无实际损失则不应当支付违约金。如果违约金低于或者过分高于造成的实际损失， 当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或者适当减少，对这种违约金的增减必须以当事人请求为必备条件。这种违约金的惩罚性体现在——当违约金高于造成的实际损失时， 违约方必须按照预先约定的数额支付，不能要求减少，当违约金过分高于造成的实际损失， 违约方要求减少数额时， 应当由其自身承担举证责任， 证明违约金确实过高，以确保当事人约定的条款的内容符合公平、诚实信用的要求。　
　　（二）定金与违约金的竞合与适用。关于定金，其本身不是违约责任的基本形式，无论是法律规定还是法学理论都是更多的从担保性质、担保功能这一方面来谈定金的。《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可选择适用违约金或定金条款。”笔者认为，对该条文不能机械的理解为非违约方只能择其一行使，彼此互不相容，而应该区分定金的不同种类而定。理论上按照定金的作用和目的可将定金分为五种，即成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金。违约定金是最常见的定金种类，在《担保法解释》颁布以前，《担保法》、《合同法》上明文承认的定金类型，《担保法解释》中又规定了立约定金(第115条)、成约定金(第116条)、解约定金(第117条)。在所有定金类型中只有违约定金才能作为一种独立的责任方式且对合同的履行起到充分的担保作用。《担保法》第115条规定“当事人一方在法律规定的范围内可向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”从这一条文的内容来看，应解释为兼有证约定金和违约定金的效力，但上述规定显然系任意性规范，在合同实践中当事人可以约定其它性质的定金。并且由法律对定金效力的规定可以看出，定金责任具有明显的惩罚违约行为的性质，它适用于较为严重的违约行为。不同种类的定金，其性质、效力也不一致，因此，其往往具有多种功能和作用。首先，定金有证明的作用，即用以证明和维护双方的合同法律关系。其次，定金有担保作用，即通过定金的惩罚性质来担保债权实现和债务清偿。但定金的担保功能又具有特殊性。在人的担保和物的担保中，担保措施往往都是单向，即只有债权人可以主张担保权益，而定金担保具有双向性。即不管是交付定金的一方，还是收取定金的一方都受其约束，都享有担保权益。最后，定金是一种预先给付，具有预付款的作用，但二者的性质是不同的。 [15] 所以，不同种类的定金在适用中的情况不同，与违约金的关系也不一样。由于违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。因此，就违约定金而言，一般认为由于它具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质和功能等方面相同，两者一般不能并罚。否则，不仅将会给违约方强加过重的责任而且责任的后果与违约实际所造成的损失相差很大，是不合理不公平。其次，就解约定金、证约定金、成约定金、立约定金而言，它们与违约金在性质、功能、目的等方面都不同，如解约定金的目的是为了解除合同，解约定金的发生导致合同的解除，同时它可以作为预定的赔偿数额，受害人对于损失超过解约金的部分不得以定金的形式另行提出赔偿，而违约金既具有补偿性又具有惩罚性，违约金的支付并不必然导致合同的解除，在一方违约的情况下，尽管因解约定金的支付而使非违约方的损失得到补偿，但是对违约方的过错行为仍应在法律上受到制裁。因此，一方当事人违约而产生的违约金责任是客观存在的，不能因解约定金的支付而完全消失，所以二者可以并用。对于成约定金、立约定金、证约定金亦是如此。 [16]根据最高人民法院的司法解释，合同的一方可以在对方违约时既要求对方支付违约金又要求按定金罚则处理问题，只要法律法规中没有相反规定就应予以保护，但并用的结果应以不超过合同的标的价金总额为限。因此，笼统地从原则上讲，这两种责任形式功能不同性质各异，可以并罚。　
　　3、依据违约金的性质对减少或增加数额作出明确规定。（1）单纯惩罚性质的违约金， 法院或仲裁机构不能决定免除或增减数额。“该违约金不以损失的发生为必要， 因而不管有无损失发生， 该违约金都不得被免除”。 [17]同理， 单纯惩罚性质违约金的数额也不得增减。但是， 为了防止合同一方利用约定单纯惩罚性质的违约金而牟取不正当利益， 应当在立法上为其设定一个合理的限额， 就如同《担保法》为定金规定“不得超过主合同标的额的20% ”的限额一样。在立法修改之前， 法院或仲裁机构应当适用公平、合理、诚实信用、公序良俗等民法与合同法基本原则， 依职权对不合理的过高的单纯惩罚性违约金的数额予以适当减少。单纯惩罚性质的违约金， 可与其他违约责任的承担形式同时并用， 但不得与定金并用。因为二者都具有制裁和担保的性质。（2）对于兼有赔偿性与惩罚性的违约金， 法院或仲裁机构可以决定免除或增减数额。“而作为赔偿损失额预定的违约金， 有推定损失发生的效力， 因而如果没有损失发生， 或者损益相抵时， 违约方又非故意违约， 就可以免除违约金责任。” [18]兼有赔偿性与惩罚性的违约金一般不可与其他违约责任承担形式同时并用， 但可与定金并用。因为， 我国《合同法》规定的定金主要是违约定金，具有制裁违约和担保合同履行的性质， 与兼有赔偿性与惩罚性的违约金以补偿为主的性质并无重复或冲突， 反而相互间可以互相补充发挥作用。如同损害赔偿与定金可以并用的原理一样， 赔偿性违约金也应当可以同定金并用。　
　　合同法第一规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。可见，合同法规定违约金的根本目的不是为了惩罚违约方，而是是为了保障合同的履行，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，当法律出现缺陷时，立法者就应努力找到最佳的解决办法，解决其中的矛盾，合同法中关于违约金相关的规定也是如此，作为法律人我们应努力去完善她，路慢慢其远修亦，吾将上下而求索!　
　
[1]李功国《民法本论》兰州大学出版
[2]杨立新、虢峰《违约赔偿实务》法律出版社，1998 ，P19
[3]李双元、温州扬《比较民法学》武汉大学出版，1998，P740
[4]韩世远《私法研究》总第1 卷，中国政法大学出版社2002 年版，P193
[5]参见韩世远《私法研究》总第1 卷，中国政法大学出版社2002 年版，P193
[6] 李永军、《合同法》法律出版社， 2005出版
[7] 房绍绅、杨绍涛《违红损害赔偿》人民法院出版社， 1999，P71
[8]王利明、崔建远《 合同法新论·总则》中国政法大学出版社， 2003，P683
[9]王利明、崔建远《合同法新论·总则》 中国政法大学出版社， 2003，P 689，
[10]郭明瑞、张平华《合同法学案例教程》 知识产权出版社， 2003，P231
[11]贵立义、林清高等《经济法概论》东北财政大学出版社， 2002，P951
[12]陈小君等1 合同法学 [Z ]1 北京： 高等教育出版社， 2003，P591
[13]王利明崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社， 2003，P683， 689，
[14]张广兴、韩世远《合同法总则（下）》法律出版社， 2003，P120
[15]王娣、时兴《实用合同法》经济出版社，1994，P256
[16]王利明、崔建远《合同法新论(总则)》中国政法大学出版社，1998，P701
[17]张广兴、韩世远《合同法总则（下）》法律出版社， 2003出版
[18]张广兴、韩世远《合同法总则（下）》法律出版社， 2003出版