探讨法官自由裁量权行使的一般规则，建立一个科学的、合理的法官自由裁量权运行机制，已成为实现司法公正与效率这一世纪主题所不得不解决的重要课题。
一、规范法官自由裁量权行使的必要性

　　 首先，从我国法官自由裁量权状况看，需要规范法官自由裁量权的行使。法官“处理刑事案件依照刑法和其它刑事法律法规定罪量刑；处理民事案件和经济纠纷案件，依照民法经济法和有关政策分清是非，明确法律责任”。这是建国后一段时期“有法依法，无法依政策，无政策依习惯”审判原则的写照，可见法官自由裁量权之大。面对这种现实，与其对现实存在着的法官自由裁量权遮遮掩掩，敢用不敢言，不如正视它，规范它。

　　 其次，法律正义的实现，需要规范法官自由裁量权。法律正义的实现要求法律规范本身必须得到切实的遵守，同时，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，这就为自由裁量留下了空间；再者，法律是具有稳定性的，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官虽然不是改革者，但法官不能用规则或者以无规则为理由拖住历史的脚步。法官自由裁量权的行使，不是默守陈规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。为此，规范法官自由裁量权，设立科学的法官自由裁量权运行机制，无疑是实现法律正义所必需。

其三、法官自由裁量权的特性要求规范法官自由裁量权。法官自由裁量权的自由，应当是在一定程序内运行的自由，规范法官自由裁量权，不是限制自由裁量，而是为了限制一切不负责任的自由裁量。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性，妥善解决纠纷，促进具体正义的实现，但是，一方面这种自由权过大，必然会为司法专横和司法不公提供温床，另一方面这种自由缺少限制，又必将导致滥用自由裁量权，造成司法不公。在现实生活中，经常出现一个具体的案件，一审结果和二审截然不同；相同的案件，不同的法官又会得出不同结论。法官自由裁量权需要自由，但同时这种自由又需要在一定规则内运行，这种两面性特点，决定应当规范法官自由裁量权，使这种自由受到必要的限制。

二、建立法官自由裁量权行使规则的针对性

　　 在讨论如何规范法官自由裁量权问题时，首先遇到并且应当解决的是如何认识法官自由裁量权的制约因素和存在问题。建立法官自由裁量权行使规则，应当排除影响自由裁量权正确行使的制约因素，避免不当行使。

　　 法官能否充分行使自由裁量权，制约因素是复杂的，从法官主观因素方面看：法官业务素质与行使自由裁量权的要求存在较大距离，难能与行使自由裁量职权的需要相匹配；法官职业保障机制疲软，后顾多忧，不能全心遵照法律正义要求做出判断，影响自由裁量权的行使；法官职业道德修养有差异，少数害群之马会利用廉政管理制度的盲点或漏洞，为谋取私利而滥用自由裁量权；法官行使自由裁量权的意识不强，许多法官在审判实践中行使着自由裁量权，但缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。从法官以外的因素看：法律规范缺乏明确授权，刑事、民事、行政三大诉讼法、《人民法院组织法》、《法官法》均未做有关法官有依法行使自由裁量权的权力的规定，法官行使自由裁量权时有名不正言不顺之嫌；执法环境不理想，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现，许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干予独立审判原则的情况时有出现，法官难以独立行使自由裁量权；当前法院机构体系影响自由裁量权的行使，人民法院的人事编制权、人事任免权、行政经费权都分别控制在各级人大及政府，这种体制本来有利于审判权的监督，但同时也容易引起制肘，人事任免顾虑、经费顾虑常常影响裁量考虑因素的选择；法院内部管理体制影响自由裁量权的行使。法院在管理体制上，沿袭行政管理模式，审判案件层层汇报，层层审批，特别是在基层法院，审判分离问题因为法官素质不能让人放心而不能得到及时解决，院长、庭长的意见常常左右合议庭或独任审判员的裁决；审判公开原则的贯彻不彻底，裁判文书对证据的采信理由说得不清，判决理由也缺乏法理分析，不能反映审判过程中法官的自由裁量权行使情况，使暗箱操作成为可能。

　　 上述因素的影响，使法官自由裁量权的行使出现诸多不当：

　　 （一）应当行使而不行使。从法律规范的局限性看，能够完全确切反映法律规范所调整的事物或行为的并不多，也就是说法律有确定性规定的总是比抽象规定少，因为法律本身就是具体事物的抽象和概括，这就需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝做出裁判，这就是应当行使自由裁量权而不行使。这种情况又可分为：①因法无明文规定而不行使。法官不应该以法无明文规定为由拒绝审判案件，而应该按法律精神做出裁判。②因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。一般地说，法的原则总是贯穿在整个法律文件中的，法的原则总能够在具体条文中得到反映，但这并不是绝对的，就同一个规范性文件而言，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；就不同位阶的法律规范而言，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。“在需要有法的规则作为处理问题，特别是案件的依据，但却没有法的规则的情况下，法的原则可以起到弥补这一不足的作用”。因而在这种情况下，法官应根据法的原则的规定作出决断，法官拒绝适用法的原则规定，实质上是疏于行使自由裁量权。③因受法外因素影响而不行使。这种情况较为复杂，法外因素是一个外延很宽的概念，从实务角度出发，因法外因素的影响而不行使自由裁量权，主要是指受法官个人的素质、阅历、经验、品德等影响或者受来自法官以外的社会的各种因素的影响而在应当行使自由裁量权时不为之。其中尤以党政影响为最甚。有的地方党委、政府由于掌握着法院的财政拨款和一般的人事调动权，因此也无意有意，明的或隐约的对法院审判工作施加影响。法院由于考虑到自身的生存条件，对一些案件的审理不无顾虑，有的甚至于曲法求存，导致应当通过行使自由裁量权处理的案件，不敢行使自由裁量权进行处理。

　　 （二）不应行使而不行使。自由裁量权应该是在一定程序和范围内的自由裁量，而非绝对的漫无限制的自由裁量，就是在认为法官有“创法功能”的英美法系国家的法官，自由裁量也不是毫无限制的。超越法律确定性规定和法律原则的限制行使自由裁量权，就是不应行使而行使。从法律有确定性规定这个角度分析，有以下几种情形：①超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。法律作为一种社会规范，总是向人们预示着在某种事实下会产生某种法律后果，该特定的法律事实不成就，就不能引起特定的法律后果。如：自然人的行为能力的取得，必须达到规定年龄和具有规定的智力状态。法官自由裁量权再大，也不可超越此限制去认定自然人的行为能力。同理，在法律规范有确定性规定的前提下，法官也不能超越法律确定性规定去判断其它法律后果。②超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如前所述，法律规范对某一法律事实引起的法律后果做了预先规定，法官应当按法律规定作出处理，违反法律有关处理的规定进行自由裁量，都是不当的。如：法律对撤销权的行使规定了一年时效，且不适用终止中断的规定，而法官却在处理具体案件时就有关撤销权时效问题的判断适用了终止中断的规定，这就是自由裁量权的不当行使。③违反程序进行自由裁量。法官自由裁量权的行使，应按程序进行，离开程序规定必将导致自由裁量权的滥用。如：因不动产纠纷引起诉讼，按专属管辖原则应由不动产所在地法院管辖，如果法官以合同签订地为根据由合同签订地法院行使管辖权，就违反了程序。再如民事案件的调解，应在双方自愿的前提下进行，强行调解就是滥用处理方式上的自由裁量权。

　　 （三）错误行使。严格地说，应当行使而不行使、不应当行使而行使，都是错误行使自由裁量权，这里所说的错误行使是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致错误行使自由裁量权的情况。这种情况较为复杂，主要有：①对法律精神、原则错误理解。法律精神和原则，是立法时包含、贯彻于法律各具体规范中的立法意图或目的，法官应以这个精神、原则为指导来行使自由裁量权。法官置立法目的于不顾，或者以其它目的取代立法目的，其裁量必然是错误的。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。如果在审判实践中片面理解，强调当事人的意思真实而忽略对当事人行为的合法性审查，将导致裁量错误。②法律规范错误理解。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。③法律规范有冲突时选择错误。法律规范的冲突是现实存在的，既有国际私法上的冲突，也有内国法的冲突，就内国法而言，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。而有些相关因素，法律也有规定，如未成年犯罪，其生活环境、成长过程、犯罪轨迹是量刑时应考虑的，不予考虑也一样会导致裁量错误。

　　 三、规范法官自由裁量权行使的基本构想

　　 只要承认法律规范本身的局限性，只要正视我国法官自由裁量权行使的现实，就能够感受到规范法官自由裁量权行使的必要性和迫切性。问题的关键是如何规范才能建立起一个能确保法官自由裁量权正确运行机制。笔者认为，建立法官自由裁量权运行机制，要解决好两方面问题：一是要确保法官充分行使自由裁量权；二是要防止法官自由裁量权的不当行使。

　　 （一）要确保法官充分行使自由裁量权，必须建立一个符合自由裁量权规律的运行机制。规律是经常在一定条件下发挥作用的事物之间的本质联系，自由裁量权规律，是法律与社会生活、法律与法律、法官与法律、法官与案件之间的本质联系。从法律与社会生活的关系来看，法对社会生活的反映存在局限性；从法律与法律之间的关系看，常常出现冲突的情况；从法官与法律的角度来看，法律授予法官自由裁量的权力，在忠实地执行法律的同时，有条件地对法律进行解释，或者根据法律精神弥补法律的局限性；从法官与案件来看，法官有权对案件根据具体情况做出决断。据此，法官自由裁量权运行机制实质上是承认法官自由裁量权的合法性、尊重法官自由裁量权的独立性、保障法官自由裁量权的合理性。

　　 首先，承认法官自由裁量权合法性的机制。承认法官自由裁量权合法性，是法官行使自由裁量权的前提条件，但我国现行法律关于法官自由裁量权的规定很不明确，以致实务中法官自由裁量权被看成是“依法审判”的大敌，得不到应有的重视。“中国法制建设要想获得发展，必须对那种严格的成文法规有所突破”，从立法上明确规定法官有行使自由裁量的权力和义务，使法官理直气壮地行使自由裁量权，防止法官拒绝行使自由裁量权。

　　 其次，尊重法官自由裁量独立性的机制。宪法第126条规定了“独立行使审判权”的原则。法官法第8条第3项也规定法官有“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权力。审判独立本身就包含着自由裁量权的独立，但现实中，“司法权力地方化”、“法院审判行政化”、“法官管理公务员化”，影响自由裁量权的独立性，为此，应当彻底改革相关体制。一是改革法院设置，按宪法规定的一府两院构架设置，法院独立于地方党政，上下级法院之间设置为在业务上的监督关系和在人权财权上的条条领导关系，避免地方党政机关因为掌有法院人权财权而对审判工作施加干涉和影响。二是理顺党对法院的领导关系，与法院设置相一致，法院党组织逐级受最高院党组领导，最高院党组受党中央领导。三是改革法官制度，法官与行政职级脱钩，形成法官独立的职级、待遇系列，让法官摆脱经费、待遇、人事、职级的困扰。

　　 其三，保障法官自由裁量权合理性的机制。“法官自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力，在模糊的认知领域探寻相对确定性的过程”，对司法自由裁量行为的判断，必须而且只能凭籍模糊的“合同性”标准，主要是法官行使自由裁量权时是否“适当考虑”，法官行使自由裁量权应当考虑的因素主要是：法律规则的确定和不确定意义、法律文件明示或暗示的意图、法律的原则和法理、政策、社会公平正义的价值观等。要使法官能充分“运用其智慧和认识上的能力”，“合理”地行使自由裁量权，做出“适当考虑”，应该建立一个保障机制。改革审判管理体制，革除法院管理行政化的弊端，实行以审判管理为重心，审判管理与行政管理有机结合，行政管理为审判管理服务的管理体制。院长、庭长对审判的管理主要是案件流程、审执期限、审判质量等方面的管理，对案件实体和程序上的处理，只能监督，不能加强个人意见，让法官真正成为案件公正审理的第一责任人。

　　 （二）要确保法官正确行使自由裁量权，必须建立法官自由裁量权行使规则。广义上说，法官自由裁量权行使规则包含程序规定和审判纪律要求，但本文论及的仅是按自由裁量权特殊要求构成的行为准则。针对当前审判实务中行使自由裁量权存的问题，本文认为，法官自由裁量权行使规则应就以下几方面问题进行规范：

　　 第一、明确法官自由裁量权的概念。什么是法官自由裁量权？对这个问题有多种理解：①指法官不依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定。②指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。③指法官在决定某些初步性问题时行使的判断权。④指法官裁判权的终局性。⑤指具有立法意义的裁判权。对法官自由裁量权概念理解的不一致，不但影响自由裁量权的行使，也直接影响自由裁量权规则的设立，因而应首先明确法官自由裁量权的概念。从我国审判实际出发，本文对法官自由裁量权的概念定义为：法官自由裁量权是国家立法机关在立法时按客观情况复杂性难以全部预见的实际，而授予人民法院在法律规定的一定幅度内，或者依据客观事物的具体情况酌情进行的法律适用、事实认定和案件裁量的一种权力。

　　 第二、法官行使自由裁量权必须符合下列情况：1、法律规定由人民法院从案件事实的具体情况出发进行裁量的；2、法律规定由人民法院从法定几种方案中选择其一的；3、法律规定由人民法院在法定的范围、限度内裁量的；4、法律没有明确规定的，但符合法律原则的；5?法律规定的其他适用自由裁量权的。

　　 第三、法官行使自由裁量权，应遵循下列原则：1、法律有绝对确定的法定裁量条款时，排除自由裁量；2、自由裁量权应在法律规定的幅度、范围或者处理方式内行使；3、自由裁量权必须在可以自由裁量的假定情况实现时才得以行使；4、自由裁量必须符合法律精神，符合公序良俗；5、自由裁量不得类推适用。

　　 第四、法官行使自由裁量权，应当按法律精神、法律正义和公序良俗的要求作理性判断：1?对法无明文规定的，自由裁量应符合法律原则、公平正义和公序良俗；2?对法有范围性规定的，在法给定的范围内依照案件实际合理选择；3?对法律规范之间有冲突的，应按立法目的、公平正义原则做出裁量。

　　 第五、法官行使自由裁量权，应当考虑下列因素：1、法律规范与社会发展的冲突；2、法律精神和原则、法律正义的价值取向、法律思想与理论；3、公序良俗、社会效果；4、其它符合法律精神的因素。5、法官行使自由裁量权，不得考虑私情、权势等不相关因素。

　　 （三）强化法官自由裁量的监督。孟德斯鸠说过，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。我们在建立确保法官充分行使自由裁量权机制的同时，也要注意避免其滥用权力。要防止自由裁量权的滥用，除了有相应的自由裁量权行使规则的引导外，必须建立一个自由裁量权监督规则。

　　 首先，坚持审判公开原则。审判公开是人民法院审理案件的基本原则，更是强化审判工作监督的最直接最有效的办法。审判公开的基本要求是做到“有理讲在法庭、有证据举在法庭、证据认定在法庭、事实查清在法庭、责任分清在法庭”，达到这个要求，就能有效增强审判透明度、公正性，即通常所说的“以公开促公正”。暗箱操作是滥用自由裁量权的温床，坚持审判公开，就是要铲除这个温床。但当前贯彻审判公开原则中，存在形式化倾向，当事人诉讼主张不确定，随意变更，这种打官司“策略”常使对方当事人措手不及；法官对证据的认定为慎重起见多数在庭后进行；责任也多在庭审结束后的评议中去解决，更谈不上当庭宣判。要真正做到审判公开，不但要做到发出公开开庭公告，允许旁听，而且必须：1、当庭举证质证认证，特别是法庭对证据的采信理由，应当当庭宣布；2、当庭宣布根据采信的证据认定的案件事实；3、当庭分清是非责任；4、公开判决理由和结果，广泛接受有权机关、新闻媒体、社会各界的监督；5、把公开审判做为考察法官公正审判的重要内容来对待。

　　 其次，改革裁判文书的制作，增强裁判文书的证据效力分析和判决理由的说理性。在审判实务中，证据采信是认定事实的基础，离开证据，案件事实就无法查清，而法官在这个环节，最容易滥用权力。增强裁判文书对证据效力的分析，可以有效限制法官认定事实上的主观随意性，避免权力滥用。判决理由是裁判文书的灵魂所在，特别是在法律没有明确规定或者没有规定的情况下，说理尤为重要。增强裁判文书的说理性，法官在裁判文书中依据其对法律价值的取舍，以相关的法律原则、精神为大前提，以案件事实为小前提，按逻辑思维规则的要求，演绎出对案件处理意见的判断，使其自由裁量的合理性一目了然，可以有效地避免不当裁判。

其三，实行自由裁量权行使登记报告制度，强化监督。除自觉接受人大、检察院等有权机关和社会监督外，要强化内部监督，建立自由裁量权行使登记报告制度。登记报告制度是指法官行使自由裁量权对案件做出决断，在宣判前填写登记表备查，由庭长向院长或主管副院长报告，院长认为自由裁量权行使不当的，通过法定程序予以纠正的审判管理制度。实行登记报告制度，一方面能有效防止法官滥用权力，另一方面能及时总结自由裁量权行使的好经验好做法，指导法官正确行使自由裁量权。但由于需要行使自由裁量权处理的案件较多，如刑事案件，在量刑上几乎每个案件都需要自由裁量，要做到每个案件都报告不容易，也没有必要，同时也增加无谓的劳动。因而，本文意见是：登记报告的范围主要是对法律没有明文规定、法律规范有冲突而由法官行使自由裁量权处理的案件以及减轻判处的刑事案件。
作者：卢远丽