我国法律规定，行政诉讼除了赔偿诉讼之外，原则上不适用调解，而赔偿诉讼也只是“可以”适用调解。这种“行政案件不适用调解”的原则也已成为了我国行政诉讼的一项制度。 但是，在现实的行政审判中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被社会所默许的行政诉讼“准调解”机制。
一、我国行政诉调解制度的现状及原因

我国自《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼中的撤诉率一直高居不下。据统计，1995年至2002年，全国行政诉讼中的撤诉率均高于30%.在这些撤诉案件中，大量是由法院出面“动员”或“劝说”，在被告行政机关与原告“协商互让”基础上，或由被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案。为了规避行政诉讼法不适用调解的规定，法院内部通常称之为“协调”。这就造成了这样一种局面，一面是立法在义正严词地禁止调解，一面却是司法实践中法官的“明知故犯”。

二、建立行政调解制度的必要性

我国《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解的原则在实践中已基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼立法精神的同时，在审判实践中已有大量的行政案件在变相的适用了以调解方式来解决行政争议。因此，不允许调解的规定已名存实亡。故在行政诉讼程序中建立调解制度已成为必要。

我国现行行政诉讼法立法时过于刚性，规定在行政诉讼中不适用调解的做法，实际上已把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使行政诉讼比较缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经表明，大多数行政案件是可以通过调解的方式，使争议双方的矛盾得以化解。《行政诉讼法》规定的在审理行政案件时不适用调解的原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作、或者行政机关已改变原具体行政行为，原告自动申请撤诉；有些是在诉讼外，作为被告的行政机关给于原告某些好处而让原告申请撤诉。一般出于当事人的意愿，作为主持人的人民法院对申请人申请撤诉的，几乎都予以批准。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由人民法院对当事人达成的协商协议的合法性进行审查，在不违反当事人自愿、法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认当事人双方达成的协商协议（调解协议）的效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。

行政机关是国家权利的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。法律赋予行政机关的行政权力是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对其羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内可以自由处分。按照法律规定的要求，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，综上，公权力的处分仍然是可以进行调解并做适当让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。

三、建立行政调解制度的可行性

调解是终结诉讼、解决争议、化解纠纷的重要手段，调解协议合法成立后将具有实质上的法律效力。另外，调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能保障原告有与被告平等协商的能力，应将“坚持合法性调解”确立为行政诉讼调解的基本原则。在此体现的合法性说明并非所有的行政争议都适用调解，而调解的本质特征始终是要尊重当事人的意志，行政机关不能在调解中超越或放弃法律赋予自己的法定职权，只有在不违背法律的禁止性规定、不损害国家、集体和他人利益的前提下，才能通过低成本、高效率的调解方式解决争议，达到纠正违法或不合理的行政行为，以实现保护当事人的合法权益的立法目的。但在调解方面，作为审判机关的人民法院应保持消极的态度，充分发挥当事人的意思自治，让当事人在庭外没有外来干预的条件下进行自主协商。

允许行政机关与其相对人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，并由审判机关根据法律规定对其协议予以认可，达到解决争议，终结行政诉讼程序的制度。首先，允许行政机关与行政相对人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，予以消除行政纠纷；其次，审判机关对于当事人之间达成的协议，只要在不违背国家基本法律原则的情况下，一般对该协议都予以认可；再次，审判机关在认可当事人之间达成的协议之后，将可直接出具终止诉讼的裁定书等有效法律文书予以终结诉讼。该文书具有终局性。因在该文书中包含有双方当事人达成一致的协商意见，给各方当事人一经送达，便具有法律效力。当其中任何一方不履行协议内容时便可申请人民法院强制执行。

调解适用的范围应当采取有限原则。从法律赋予行政机关的权力看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，而且，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致滥用调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现，因此，建议行政诉讼的调解制度中应有明确的限制性规定，必须在法律规定的范围内进行协商，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

四、建立行政诉讼调解制度的构想

　　 要建立行政诉讼调解制度，不仅要从理论上明确行政诉讼调解制度的必要性和可行性，更重要的是要在立法上给予明确。行政诉讼涉及到公权力的运用问题，关系公共利益和个人利益的平衡，而不同于民事主体之间的平等关系，因而行政诉讼之调解又与民事诉讼调解有所不同。首先，应当在《行政诉讼法》总则部分明确规定：“除涉及国家利益和社会公共利益的行政案件外，人民法院审理行政案件，可以适用调解”，同时相应删除《行政诉讼法》第50条“人民法院审理行政案件，不适用调解”的规定。在现实中，很多行政诉讼案件，是由民事权益之争而引发对行政机关的行政确认、行政处理不服而提起的行政诉讼。在此类行政案件中，不涉及行政机关为维护国家利益和社会公共利益的具体行政行为的情况，适用调解，有利于消除民间矛盾，维护行政机关的公信力，促进社会的稳定。其次，应当确立平等、自愿、合法的行政诉讼调解原则。在行政诉讼中，当事人法律地位平等，适用法律平等，调解的目的是既保护当事人的合法权益，又能平息纠纷，促进和解。因此，在行政诉讼中，应当坚持双方当事人自愿调解原则，为维护社会的公平正义，人民法院在审理行政案件适用调解方式时，同样应当在查清事实、分清是非的基础上，对当事人双方依法进行调解，以确保调解活动的合法性和适当性。在坚持平等、自愿、合法调解原则的同时，应当注意不要违背当事人意愿强行调解和久调不决，以维护当事人的合法权益，节省诉讼成本，提高审判效率。　再次，应当限定行政诉讼调解制度的适用范围。行政机关负有维护国家利益、社会公共利益的职责，同时还承担一般社会事务管理的职权。行政机关在维护国家利益、社会公共利益行使公权利的过程中，因其具体行政行为产生的行政纠纷，行政机关不具有自由处分权，因此，由此产生的行政争议，不能适用调解。而行政机关在行使社会事务管理权的活动中，涉及公民之间、公民与单位之间、单位与单位之间的市场主体自身权益之争而产生的行政争议，则可适用调解，以缓解社会个体之间的矛盾，改善行政管理关系，构建一个和谐、稳定的社会环境。第四，行政诉讼的调解应当限定适用于第一审，而不适用于第二审，这有利于二审法院对一审行政案件调解的监督，防止不当或违法调解情况的发生。如在二审行政案件中适用调解，当事人若迫于某种压力而非自愿参与有损其合法利益的调解，将很难获得有效的救济途径，这也将有悖于行政诉讼调解制度的宗旨。第五，行政诉讼在调解阶段，可适用简易、灵活方式。行政诉讼案件的调解既可以当庭调解，也可在庭后调解，或庭外现场进行调解。

调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式。如果能在行政诉讼程序中建立调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用。对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。但是，在行政诉讼程序中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，在立法过程中，应对以调解方式结案的规定，再加以明确，并将调解的标准和范围作一适当的限制，使适宜调解的案件能真正取得应有的法律和社会效果。只有这样才能不负民众、国家的重托，才能为社会的和谐、稳定作出贡献。

作者：梁浩林