一、问题的提出

　　调解，在我们这样一个崇尚“和为贵”、“和为先”文化传统的国度里，向来受到重视并在审判实践中得到广泛的运用和推广，并为西方人称之为“东方经验”而加以推崇。然而，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条却明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”

　　笔者以为，作出这样的规定并非因为实践的不可行，也并非因为理论和学术上存在某种阻碍。而在于中国行政诉讼的立法遵循“行政主体单方无处分权”的观点所致的后果。这与国外一些国家在立法明确规定审理行政案件可以适用和解方式完全格格不入。前联邦德国1960年《行政法院法》第106条明确规定：“只要参与人对和解的标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面形式在法院达成。”[1]这从侧面说明了调解在行政诉讼中的可适用性。而事实上，自人民法院受理行政案件以来，行政审判实践对立法就表现出明显的不认同。主要表现是以庭外协调为主导形式的变相调解泛滥成灾，最终导致的结果是行政案件的撤诉率长期居高不下。

　　据统计，自1987年以来，全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3，最高时达到57.3%，个别地区一度竟然高达81.7%.[2]出现这样一种情况的原因一方面在于行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，行政诉讼适用调解已经成为行政审判的一个“公开的秘密”，[3]并为广大的行政审判法官乐此不疲地加以运用。由于行政诉讼立法上对调解适用的禁止，法官在促成双方当事人达成和解协议后往往要求作为行政管理相对人一方的原告以撤诉而了结。从负面效果来看，大量变相调解的出现，使法律的权威受到诋毁，立法显得流于形式。

　　为什么会出现这样的境况呢？笔者以为，行政诉讼立法对调解这一制度的排斥是其症结所在。解决这种现状的根本出发点在于行政诉讼对调解机制的引入。现实中，学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声也越来越高，基于此，笔者试就行政诉讼调解机制的引入之必要谈一点浅薄之见，以期抛砖引玉。

　　二、行政诉讼立法现状与司法实践之冲突及其弊端

　　行政案件不适用调解的原则在我国最早可追溯到1985年最高人民法院公布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，该通知明确指出，“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。”1987年，最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用民事诉讼法（试行）的若干问题的解答》中再次就不适用调解作了规定，现行《行政诉讼法》更加明确了这一点。在这样的前提下，行政案件不适用调解原则就得以确立，调解既不能作为行政诉讼的一个必经程序所存在，也不能作为行政诉讼结案方式，理论界也对此持一种“存在的就是合理的”态度，许多的教科书也把行政诉讼不适用调解作为行政诉讼的特殊原则之一加以详细分析。[4]

　　行政案件的审理何以不适用调解，理论界的主要观点认为，调解原则在诉讼中得以成立的前提是当事人能够自由处分其权利，而行政诉讼的被告代表国家行使行政管理职权，这个职权是依法定程序赋予，往往是特定的，因而行政主体没有单方面的处分权，当事人应受处罚就受处罚，不应受处罚就不受处罚，如果通过调解，使应受处罚的行政相对人没有受到处罚，那就是对社会公共利益的损害，是对公共权力的滥用，损害法律的严肃性。然而，诚如边沁所言，“从来没有一项法律的改动，事后人们会找不到不懊悔的理由”[5].

　　《行政诉讼法》作出这样规定的本意，无疑忽视了现代行政不再拘泥于传统的“高权”行政，而包涵了行政指导、行政合同等非行政权力的客观存在；忽视了某些行政行为并不必然具有公共性的客观事实[6]；忽视了行政主体依法享有很大的自由裁量权的客观事实[7]；忽视了作为行政相对人的公民、法人或其他经济组织有权依法处分自己权利的客观事实，也忽视了行政主体与行政相对人的利益关系已从单一的利益冲突、对抗发展演变成为利益一致、相得益彰的客观事实。这在司法实践中就能得到很好的注解。

　　现行《行政诉讼法》施行十余年来，尽管明确规定了行政案件不适用调解，但是我们所看到的却是另外一番景象。大量案件是原、被告在法院默许乃至动员下通过“协调”解决的。这种异化了的方式是调解制度在司法实践中最为生动的写照，为解释这一客观存在的现象，学者们也是颇费周折，如有人指出：“审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。”[8]也有人说，“法院不能调解，但双方当事人可以和解呀。”[9]还有的则把法院审查某些行政案件时，依据现行法律难以作出公正判决或依法作出判决后显然容易被曲解的情况下，建议被告改变具体行政行为，动员原告撤诉，从而终结诉讼的一系列沟通活动称作“行政审判协调”，同时还强调了其与调解的区别。[10]而这种所谓的协调机制实质就是一种变相调解，实践中很多人都为此提出它的好处，诸如法院少了讼累，当事人之间少了对抗，多了和谐等等，认为这系现代社会所极力倡导的一种司法理念。而实际上，由于没有实定法的支持，这样一种协调机制在实践中显得过于随意，甚而异化成了法官手中的权力，其弊端也显而易见，“和稀泥”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱促调”等现象甚嚣尘上，直接的后果是行政案件的撤诉率多年来居高不下，同时它也给行政审判的正常开展带来以下危害：（1）严重影响了行政诉讼所追求的社会效果。（2）法官的公信度下降。（3）法院的司法权威降低。（4）法律的严肃性受到影响。（5）影响法官素质的提高。[11]可见，法律制度本身对行政诉讼单纯的裁判机制提出了严峻挑战。

　　此外，我国行政诉讼就是否适用调解在立法上本身也存在矛盾之处。这就是行政诉讼法把行政赔偿诉讼可以适用调解作为了不适用调解原则的例外。对此，学术界更是分岐严重。持肯定观点者认为，行政赔偿的具体问题并不直接涉及行政权力的行使，诉讼类似民事纠纷，行政赔偿在形式上与民事赔偿极为相似，可以看作是当事人的一种民事权利，法院进行调解，便于迅速结案，减少纠纷。[12]因此行政赔偿诉讼可以适用调解。相反，持否定观点者则认为，既然行政赔偿诉讼已被纳入行政诉讼法，就应当遵循包括不适用调解原则在内的行政诉讼基本原则。基于作为被告的行政主体不能处分行政权的原理和调解的不利后果，行政赔偿诉讼不应当适用调解。[13]还有的观点则认为，虽然行政赔偿诉讼可以适用调解，但是应当受到应有的限制，即“对侵犯公民人身自由权与生命权造成损害的行政赔偿诉讼案件不适用调解。”[14]

　　笔者以为，这种理论上的争锋相对隐隐约约地暗示我们，并非行政诉讼适用调解这一原则自身有什么问题，只是我们没有找到合适的理论来进行说明罢了。事实上，我国行政诉讼法规定行政赔偿可以适用调解作为行政诉讼的一个例外也并没有从立法上给一个明确的理论依据。行政赔偿诉讼说到底属于行政诉讼的范畴，单纯从特别规定优于普遍性规定的理论依据而言似乎有一定的道理。但是，我们不能简单地从行政赔偿诉讼中原告诉讼请求方面来考虑它与民事诉讼的相似之处。因为引起行政赔偿诉讼的根源还在于行政主体的行政侵权，它与民法中平等主体之间的民事侵权还是有着根本区别的。也就是说，它始终属于行政主体单方的行政责任而非民事责任，而行政机关的权力与责任是相统一的，如果依据行政机关单方无处分权的观点，对权力无处分的行政主体对其责任也不可任意处分。即既不能滥用，也不能放弃，否则就属于行政违法。很显然行政赔偿诉讼适用调解与行政案件不适用调解这一基本原则之间本身就存在矛盾之处。

　　三、行政诉讼调解机制引入的可行性

　　历史的年轮早已步入了新的世纪，中国的行政法治建设也翻开了新的篇章。“以人为本”的基本治国方略，“科学发展观”的崭新视野，“和谐社会”的总体要求，都让人们不得不再次冷静地审视中国传统法律文化对现阶段审判制度改革的现实意义。行政诉讼作为宪政的基石，如以单纯的裁判方式来解决纠纷，存在着一系列的矛盾，如法律规范与社会规范的矛盾，规则的定性、程序的僵化与解决特殊个案所需要的灵活性之矛盾，作为合法与非法的“非黑即白”的判决结果与当事人期望的矛盾，行政纠纷涉及的简单权利义务关系与纠纷背后多样的社会关系的矛盾等等。这些矛盾的存在很大程度上限制了行政诉讼作为行政纠纷解决手段的功能和效果。

　　当然，我们不能绝对地认为单纯的行政裁判的弊端和困境都是调解的优势。但是行政诉讼引入调解机制的诸多内在价值是行政裁判所无法媲美的。首先行政诉讼调解的主要价值来自其程序利益即成本低、迅速、便利的特点，使当事人获得较大的收益。

　　其次，行政诉讼调解所追求的公平、正义理念更适合于解决社会形式正义与实质正义、形式法与实质法等理论难点问题，笔者仅想简单地指出调解在这一方面存在的几点优势。一是以非对抗方式解决纠纷，维护当事人之间的和谐关系，乃至维护共同体的凝聚力和社会稳定；二是使当事人更多地参与纠纷的解决，发挥人的主体性；三是弥补法律规范的滞后及非人性化的缺陷；四是使诉讼更多地实现法律效果与社会效果的双重统一；五是便于案件的及时执行，切实使当事人权益保护的最大化。

　　再次，调解机制是对司法权运行的一种权利限制。孟德斯鸠说，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[15]那么，人们在利用司法的行政审判权限制行政权的同时，利用什么来限制司法权呢？于是人们将视线投向了程序正义，程序正义的思想精髓是当事人诉讼权利对司法权的公然和合法的遏制。即用权利限制司法权的滥用。调解机制的引入恰在于发挥当事人的诉讼权利，有效限制司法权，弥补了行政诉讼在此方面的缺陷。

　　最后，行政诉讼调解是行政法律规范的一种发展机制。[16]调解的程序规则和信息流通体制为行政诉讼法律规范的形成与发展提供了一种特殊的机制。

　　调解机制之所以应引入到行政诉讼之中，是因为其运作是建立在法治基础之上的。法治社会是以尊重人的主体性为前提的，在强制性的外在限制有边界以内，最大限度地发挥主体的自主性和积极性。[17]这也为行政诉讼判决与调解的功能互动与互补提供了支撑。调解同样属于程序的范畴，它为社会提供了解决纠纷程序正义的框架，其宗旨是为当事人提供了一种在平等公正程序中通过合意解决纠纷的渠道。将调解机制纳入行政诉讼程序之中，作为行政纠纷与利益冲突的调节器，它能与行政诉讼的司法判决程序相互协调和互补，共同支撑行政法治的理想大厦，提升通过有效解决行政纠纷所产生的社会效益。[18]

　　据此，笔者认为，行政诉讼调解在理论上不仅是可行的，而且应当成为一种原则，只有在妨碍公共利益的情况下才可以不准予调解。有观点更为尖锐地指出，“不许调解的规定被悄然规避、名存实亡，调解结案的现实需要，不是一个法条所能禁不起得住的。”[19]笔者以为，与其放任违法调解与变相调解行为泛滥，还不如从立法上对行政诉讼适用调解予以明确规定。这样，行政争议的解决就完全可以跳出“不适用调解”、“不得调解”的樊篱了。

　　四、行政诉讼调解机制的适用范围及程序构想

　　（一）行政诉讼调解机制适用范畴的确立

　　既然行政诉讼可以适用调解这一原则可以确立，那么其适用范围又该如何确立呢？哪些类型的行政案件可以适用调解呢？由于引起行政诉讼的具体行政行为的形式多样，行政法律关系又很复杂，并随着社会经济的发展出现很多新的行政法律关系。所以笔者认为，单纯以某一种标准来划定行政诉讼调解的适用范围是很难的，应当从不同的标准出发，综合考虑相关因素，就个案来决定是否适用调解。

　　1、对具体行政行为所认定的事实双方当事存有争议，通过双方当事人互相出示证据、交换证据就可以查明案件事实的，人民法院可以进行调解。如果双方当事人对证据的证明力、证明标准等存在错误认识的，通过调解达成一致并解决纠纷的，就无须走完一个完整复杂的审理过程。

　　2、行政主体所作出的具体行政行为认定事实清楚，适用法律法规正确，仅仅违反法定程序的，可以适用调解。违反法定程序的情形有两种，一种是仅仅违反了法定程序，但实际结果合法，这是具有瑕疵的行政行为，现行《行政诉讼法》对此都以违法行政行为加以认定，审判结果则是判决撤销并要求重作。[20]笔者认为，对这类行为判决撤销并要求重新作出具体行政行为实际上是对资源的浪费。如果在法院的主持下进行调解使双方当事人互相谅解，解决纠纷则是更为妥当的方法。对这类案件是否进行调解应当根据其他因素来综合考虑。

　　第三、对于行政机关享有自由裁量权作出的具体行政行为，人民法院可以进行调解。也就是说，对于合法但不合理的具体行政行为可以进行调解。特别是涉及行政处罚方面的行政行为，如行政拘留、罚款、责令停业整顿等。

　　第四、涉及非行政主体单方意思表示的行政行为的行政案件可以进行调解。如行政合同案件、行政指导案件、行政裁决案件等等。这类案件的共同特点是行政主体所作具体行政行为一般是基于协商、合作的态度，为了达到行政管理目的而放弃了“高权性”的姿态，使得行政诉讼调解制度拥有可以发挥的空间。同时，这类案件所涉及的具体行政行为本应解决民事争议问题，理所当然可以适用调解。

　　当然，笔者对行政诉讼调解适用范围也仅仅限于个案的列举，无法穷尽其具体范围，随着社会的不断发展，新类型的行政法律关系不断出现，行政诉讼调解的适用范围也是不断发展变化的。

　　（二）行政诉讼调解机制程序设计

　　1、行政诉讼原告享有调解程序的启动权。这样规定的目的在于保护弱者的权益。行政主体一般只会在其认为自己的行为可能违法的情况下才会主动要求调解，因而，不能赋予其调解的启动权。从中国诉讼文化的角度看，“厌诉”是中国老百姓普遍的诉讼心理，尤其是对“民告官”的行政诉讼制度更是敬而远之，即使提起行政诉讼那也是万不得已，并且，在诉诸法院之后，他并不是一定要与政府决以胜负，他更愿意接受一种既能解决问题又能不伤和气的做法。因此，原告是愿意接受行政诉讼调解制度的，应当赋予原告调解程序的启动权。

　　2、调解应坚持公开原则。笔者认为，行政诉讼适用调解制度的目的在于使目前这种私底下的交易公开化、合法化。因而，调解程序必须公开，而且应当设立专门的监督机构，使得行政诉讼中法官的行为能有合法的监督主体，从而避免法官违法与行政机关“串通一气”，侵害行政相对人的合法权益。

　　3、调解适用的阶段应限定在一审期间。在行政案件开庭审理前的准备阶段，享有调解启动权的一方当事人可以请求启动调解程序。人民法院就应通知行政机关参加调解程序。如果当事人未请求的，法院可直接适用审理程序开庭审理。在一审期间，适用调解符合简捷的宗旨。二审不仅对纠纷给予解决，同时还担负着审查一审裁判正确与否的任务。所以在二审期间适用调解不仅会浪费司法资源，拖延时间，也会效果甚微。因而，调解适用的阶段应限定在一审期间。

　　4、调审相分离，审前调解。应当把调解从行政诉讼的审判程序中分离出来，使调解成为独立于审判之外的处理行政争议的一种方式。为了避免造成当事人威慑于法官的权威而违背其真实意愿达成调解协议，主持调解的法官和审判案件的法官必须相分离。调解程序由行政相对人申请在第一审程序中于开庭审理前启动，若达成调解就不再进入审判程序，若调解不成，则转入审判程序。

　　5、调解应成为法院法定的结案方式之一，这是行政诉讼调解制度建立的标志。调解协议自当事人各方同意签名或盖章之时起生效。经法院审查确认后应当记入笔录或将协议附卷，并由当事人、调解人员签名或盖章后具有法律效力。当事人请求制作调解书的法院应当制作调解书。调解书的效力等同于法院判决，双方当事人不得反悔，且对生效的调解书不得上诉，如确有证据证明调解违反自愿、合法原则的可申请再审。

　　最后，笔者特别指出的是，调解作为一种纠纷解决机制，在人类历史长河中发挥着重要的作用。行政诉讼能否引入调解机制，尚须从理论上加以不断地探讨和研究。对此，笔者拭目以待。

　　注释：

　　[1] [德]平特纳，德国普通行政法[M].朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第292页。

　　[2]孙林生，刑淑艳，行政诉讼以撤诉方式结案为什么高居不下？——对365件撤诉行政案件的调查分析[J]行政法学研究，1996第3期

　　[3]高秦伟，中国行政诉讼调解制度的现状与课题。《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期

　　[4]罗豪才，应松年，行政诉讼法学[M]北京，中国政法大学出版社，1990.319-320；胡建淼，行政诉讼法教程，杭州大学出版社1990，53；张正钊，行政法与行政诉讼法，中国人民大学出版社，1999.343等等都可见这样的论述。

　　[5] [英]边沁，政府片论[M]沈叔平译，北京商务印书馆，1996年版，第109页

　　[6]如治安管理处罚中对于一般轻微的人身伤害所作出的行政处罚，这类行为直接涉及的往往是加害人与受害人两者之宰的关系，对此类行为的处理就限难说一定损害了社会和国家及他人的利益。

　　[7]只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的行政裁量权，也即相对人应履行的义务具有变动的可能性，应该说就是可以和解的。

　　[8]刘恒，行政救济制度研究[M]北京，法律出版社，1998年版，第191页

　　[9]刘善春，行政诉讼原理及名案解析[M]北京，中国法制出版社，2001年版，第644页

　　[10]张步洪、王万华，行政诉讼法律解释与判例述评。北京，中国法制出版社，2000年版，第372页

　　[11]罗应鹏，对行政诉讼中法官动员息诉行为的重新认识及评判。人民司法，2000年第11期

　　[12]朱维究，中华人民共和国行政诉讼法讲话。北京，中国政法大学出版社，1989年

　　[13]陈旭峰，对“赔偿诉讼适用调解”的思考，行政法学研究。1997年第3期

　　[14]刘伟光，行政审判中调解制度的适用范围。人民司法，2003年第11期。

　　[15] [法]孟德斯鸠，论法的精神，商务印书馆子961年版，第154页。

　　[16]季卫东，调解制度的法律发展机制。比较法学研究，1999年3、4期。刘荣军，程序保障的理论视角，法律出版社1999年版，第17页。

　　[17]王树民，我国建立行政诉讼调解制度的必要性，前沿，2005年第10期

　　[18]棚濑孝雄的解决与审判制度王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第26-35页。

　　[19]何海波，行政案件应当允许调解。法制日报，2002年3月3日第五版。

　　[20]《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项规定，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被重新作出具体行政行为：3、违反法定程序的。

　　湖北省汉江市中级人民法院