【出处】民商法网刊2007年第9期总第21期
【摘要】城市房屋拆迁行为本质上应属于民事法律行为，但是现行法律对拆迁行为性质认识的错位，行政权力的不当介入和拆迁补偿的不到位是当前拆迁中公民私权屡受侵犯的根源所在。在界定公共利益时，必须坚持合法合理性、公共受益性、公平补偿性、公开参与性、权力制约性、权责统一性六条判断标准。在拆迁房屋过程中，必须注重保护好被拆迁人的合法权益，给予公平合理的安置补偿。只有这样，才能彻底消除“钉子户”现象，构建一个公平正义、民主法治的和谐社会。
【写作年份】2007年 
【正文】

引言：重庆“钉子户”事件

自今年3月份以来，引起中外媒体广泛关注的重庆“钉子户”事件，终于在2007年4月2日以和解的方式尘埃落定。但是，主人公杨武站在房屋顶上挥舞五星红旗的画面，以及他打出的一面写有“公民的合法的私有财产不受侵犯”的标语，依然历历在目。

这一事件之所以倍受关注，成为各界谈论的焦点，一个重要原因就是它适逢《物权法》通过。有学者将其作为物权法实施的标志性事件，它对普及物权法所起的巨大作用，可以说是无法估量；其对人心的深刻影响，是多少堂课、多少本书都难以企及的。而如果就重庆“钉子户”事件展开更为长远的思考，我们将获益更多。

透过事件的背后，我们可以看出其中主要涉及到以下这么几个问题：第一，城市房屋拆迁行为的性质到底是行政行为还是民事行为？第二，如何界定公共利益，有什么判断标准？第三，在拆迁过程中，如何保障被拆迁人的合法权益？本文主要围绕以上问题一一展开论述。

一、 城市房屋拆迁行为的法律性质

（一）拆迁行为的定义及性质

房屋拆迁是指拆迁人根据城市规划要求和拆迁许可证，依法拆除批准的建设用地范围内的房屋及其他附属物，并对被拆迁人进行补偿、安置的行为。

我国现行房屋拆迁制度,主要由国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》（下称《条例》）来规范。对于房屋拆迁的法律性质定位,代表性的观点是“城市房屋拆迁既具有行政法律关系的性质,又具有民事法律关系的性质,是行政行为和民事行为的混合。”[1]依据《条例》的规定，此两种性质具体表现为：第一是行政法律关系，即行政主管部门向拆迁人颁发拆迁许可证的法律关系。在这一个法律关系中，政府履行的是行政管理职能，双方当事人是管理与被管理的关系；第二是民事法律关系，即拆迁人与被拆迁人之间的平等的法律关系。被拆迁人和拆迁人之间的地位是平等的，双方只要符合拆迁法规的规定，就可以进行房屋拆迁的法律性质定位是房屋拆迁法律制度的基石，这将直接影响到房屋拆迁具体法律制度的构建。从某种意义上讲，《条例》对房屋拆迁法律性质的认识错位，是导致现行房屋拆迁制度存在瑕疵、乃至房屋拆迁纠纷不断、野蛮拆迁时有发生的根源所在。所以，我们有必要正本清源，重新审视房屋拆迁的法律性质。恢复房屋拆迁行为的真实属性,并在此基础上完善我国的房屋拆迁制度,确保拆迁当事人的合法权益。

笔者认为,房屋拆迁行为是民事法律行为,应受民法规范的调整,并由此产生一系列民法上的权利义务关系。理由如下：

1、从房屋拆迁行为的主体来看,拆迁行为当事人是平等的。房屋拆迁行为的主体包括拆迁人和被拆迁人，拆迁行为当事人的法律地位应该是平等的。首先,拆迁人和被拆迁人都具有独立的法律人格。二者不存在任何隶属关系，既不存在职务上的上下级关系,也不存在一方当事人可以依据职权而支配对方的情形。其次,拆迁双方当事人的意思都应是自由的。尽管双方的经济实力相差悬殊,但是一方均不能将自己意志强加于对方。最后,拆迁人和被拆迁人都具有彼此独立的利益，双方依法取得的合法权益受到法律同等地保护。

2、从房屋拆迁行为的内容来看,房屋拆迁本质上是拆迁人为了获得土地使用权而依其与被拆迁人平等协商达成的协议,对被拆迁人的房屋及其附属物进行拆除,并依协议对被拆迁人进行补偿、安置的法律行为。从被拆迁人的角度而言,就是被拆迁人处分其土地使用权和房屋所有权的法律行为。拆迁当事人进行拆迁的目的是追求和实现民事利益的最大化;拆迁行为的对象是被拆迁人的私有房屋及其附属物;拆迁的实现手段是拆迁当事人间的民事权利的变动。可见,拆迁行为仅仅涉及拆迁当事人的民事利益，完全发生在民事生活领域,与国家利益和政府行政权力的行使无关。

3、从房屋拆迁行为的法律效果来看,作为一种法律行为,拆迁行为会引发一系列法律上的效果,即引起房屋拆迁法律关系的产生、变更、消灭。拆迁行为引发的法律关系的内容,也即拆迁当事人在拆迁法律关系中的权利义务主要包括：对拆迁人而言,其权利主要为可以依其与被拆迁人达成的协议对被拆迁人所有的房屋及其附属物进行拆除;其义务主要为按照补偿协议对被拆迁人进行补偿。就被拆迁人而言,其权利主要为可依照补偿协议要求拆迁人补偿;其义务主要为在其与拆迁人达成协议的期限内进行搬迁,对拆迁人进行必要的协助,并容忍拆迁人对其所有房屋及其附属物的拆除。可以看出,这些拆迁当事人间的权利义务表现为平等主体间的财产关系,属于典型的民事法律关系的范畴。

（二）确认拆迁为民事法律行为的优越性分析

1、有利于双方处于平等的对话地位

众所周知，拆迁人与被拆迁人在经济实力，资源占有等方面均处于不平等的地位。拆迁人一般是实力雄厚的大公司、大企业，拥有大量的资金，拥有专业的处理纠纷的法律人才，拥有信息资源的优先占有权，更重要的是拥有政府部门的潜在支持。政府为了招商引资、促进城市经济发展、更为甚者为了个人的政绩往往对拆迁人持大力支持的态度。而被拆迁人一般都是普通公民，无论从财力还是资源占有率上讲都处于弱势地位，根本无法与拆迁人抗衡，只能是任人摆布。在这种状况下，要实现社会整体公平正义，必须从立法、司法和执法多个层面确认拆迁行为的法律性质为民事行为。只有这样才能使拆迁人与被拆迁人处于平等的对话地位，我们认为任何一项涉及双方的制度要想顺利实行，平等的对话机制都是最好的途径。当前的拆迁纠纷之所以层出不穷，一个重要的原因就是拆迁双方没有处于平等的对话地位，双方没有很好的沟通，只是矛盾冲突不断。

2、有利于对被拆迁人利益的保护

当前社会在承认合法的财产进取心的同时，必须注意到弱势群体，有效控制贫富过分差距。弱势群体并不是天生打下了烙印，而是在某一个具体的社会关系当中才体现出来。在拆迁关系当中，被拆迁人就是弱势群体。被拆迁人的财产权利和人身权利不断遭到侵害。首先，由于拆迁的公共目的和商业目的的模糊导致很多本来是出于商业目的的拆迁征收，却披上了公共目的的外衣，导致拆迁补偿费用很低，使得被拆迁人的财产权利遭到巨大损害；其次，补偿标准不合理，本来是被拆迁人世代居住的房屋，具有很大的综合价值。但是拆迁人却将其作为一般的建筑拆除，并给与不合理的补偿，被拆迁人无法用这点补偿费用再买新居；最后，在拆迁过程中的粗暴、野蛮行为极大的损害了被拆迁人的人身权利。拆迁人用钉子户的称谓侮辱了被拆迁人，将被拆迁人争当合法维护自己财产权利的行为视为阻碍经济建设和改革开放的行为。据此对被拆迁人的人身进行攻击，甚至利用一些社会闲散人员对被拆迁人进行人身迫害。出现这些现象的一个重要原因就是传统认为拆迁就是一个服从的关系，被拆迁人只能无条件服从。确认拆迁为一个民事法律行为，将双方处于一个平等的地位，给与被拆迁人众多的民事救济途径，有利于被拆迁人利益的保护。

3、有利于建立法治政府

在拆迁活动中，政府的不当地位，不当作用一定程度上为拆迁人的违法行为提供了保护伞，进而容易产生腐败现象。因为在政府的权威下实施拆迁，减少补偿费用进而能够节省巨大的成本，但是政府已是一个“经济人”，政府也不会凭空的为拆迁人服务。这样就容易产生拆迁人贿赂政府官员，产生腐败。如果确认了拆迁是一个民事行为，那么所有的拆迁行为都要按照民事规范来进行，政府也不能违反这些民事规则，否则也要受到相关的制裁。民事规则是市场规则，一切按照市场经济的要求进行，权力在民事规则的规范下只有很小生存空间。我们要建立法治政府，就是要让政府的权力“有所为，有所不为”，该由市场来调节的政府不要轻易干预，要充分发挥市场的功能。我们必须抛弃万能政府的想法，建立法治政府。

4、有利于社会的稳定

近些年，城市化进程加快了速度，社会矛盾也呈上升之势。我们不断地看到群体性上访事件，数百名被拆迁人围住政府大门抗议，我们也看到被拆迁人为了保护自己的私有财产不惜伤害自己的生命。这一幕幕令人心寒的情景与我们的和谐社会是多么的不和谐，长此以往必将造成社会动荡，这必须引起我们的注意。要知道“财产对于人来说是多么的重要，人为了维护自己的财产是会失去理智的。”党中央提出了建立社会主义和谐社会，就要解决这些不和谐的因素，确认拆迁是民事行为将有益于社会的稳定与持续发展。

二、公共利益的界定

重庆“钉子户”事件争执的一个焦点，是对于公共利益的认定。对公共利益和公民合法的私人利益实行平等保护，是物权法的一个基本原则。但这个原则要能够落实，前提必须是对公共利益做相对精确的界定。

所谓公共利益，是指不特定的社会成员所享有的利益。[2]我国现行法律关于“公共利益”的规定主要有：《宪法》第10条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《宪法》第13条：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第2条：国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。《城市房地产管理法》第19条：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。《物权法》第42条第1款：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

在物权法制定过程中，就物权法是否应当界定公共利益的概念，产生了激烈的争议。许多学者认为，鉴于一些地方政府以公共利益的名义滥用行政权力，非法征地拆迁，侵害了公民的财产权利，引发了一些社会矛盾，所以，物权法有必要对“公共利益”的概念作出明确界定，以充分保护公民私有财产权。但是，《物权法》仍然没有对公共利益作出界定，只是对征收的目的作了原则规定。理由是：“在不同领域内，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，物权法难以对公共利益作出统一的具体界定，还是分别由土地管理法、城市房地产管理法等单行法律规定较为切合实际。”[3]

公共利益是一个高度抽象、弹性极大的概念,是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在,是一国法律规范的安全阀，其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。在当前的房屋拆迁纠纷中，有很大一部分是因为公共利益界定不明确所引起的。房屋拆迁的目的主要分为两种：一个是出于公共利益需要；一个是出于商业目的需要。在现实中这两种常常混淆不清。开发商往往买通政府官员，打着公共利益的需要拆迁，付出极小的成本，而实质上是用于商业目的，给公民的财产造成极大的损害。因此有必要明确公共利益的内涵，不能使公共利益成为拆迁人获取暴利的幌子，更不能使公共利益成为公民私权利遭到侵害的祸根。法律规定的模糊性在实践中产生了极大的负面影响，如果不严格限定，极易出现滥用现象。笔者认为在理解和运用公共利益这个概念时，应坚持如下六条判断标准：

（一）合法合理性

财产权是公民不可侵犯的基本权利，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法对基本权利加以克减和限制，故须坚持法定与合法原则，也即法律保留和法律优先。各国立法中关于公共利益的表述，主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定等三种方式，其共性是必须具有“公众的或与公众有关的使用”之内涵。此外，关于公共利益的考虑，还应符合比例原则，具有必要性与合理性。如果征收征用之目的可通过其他代价较小的方式实现，则无必要征收征用。

（二）公共受益性

纵观各国立法和行政实务，许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性，例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者，它运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益性服务。

（三）公平补偿性

天下没有免费的午餐。运用公共权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍牺牲（损害）或特别牺牲（损害）。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。与正当补偿、适当补偿等提法相比，公平补偿的提法也许更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则。事先补偿则体现了政府诚信和法安定性的要求。

（四）公开参与性

以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障被拆迁人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。如果在考量土地、财产征收征用措施的必要性、公益性及其补偿的公平性的过程中，利害相关的民众却不能表达意愿、协商条件、参与决策、寻求说法，这肯定不符合现代法治的又一基本内蕴——程序公正和参与民主的要求。

（五）权力制约性

以公共利益为由强制克减和限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系，尤其是在出现公共危机而行使行政紧急权力时更易于以公共利益之名越权和滥用公权力，故须进行有效的监督制约，这是建设有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益为由行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中，更需要加强对于这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。国内外的行政诉讼实践证明，通过司法审查来监督和判断行政征收征用措施的是否真正符合公共利益的要求，就是一种有效的监督制约机制。

（六）权责统一性

如果行使公权力后不承担责任，任何公权力掌控者都会滥用权力，故须完善相应的责任机制。当某个公权力掌控者以公共利益为由克减和限制公民的基本权利，之后通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则应严格追究且能够追究其责任，包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任，使其付出相应代价。这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑效力和普遍适用、自动适用的控权机制与判断标准。

三、房屋拆迁中的私权保护及拆迁安置补偿

（一）房屋拆迁过程中的私权保护

随着社会的发展，对私权保护的呼声越来越高。法治社会应该是一个充分确认私权和保护私权的社会。市场经济是权利经济，是充分认同和尊重私权利的经济。我们要保护人民的追求财产的进取心，所谓“有恒产者有恒心”。只有每个人都富裕了，国家才算真正的富裕。在房屋拆迁过程中就涉及到了私权保护问题，当前拆迁纠纷不断，主要原因就是政府对公民私权利的保护不到位，政府职能的不当行使让平等的民事关系权力化、政治化了，所以政府应该转变理念，运用法律和经济的手段履行社会管理职能，充分尊重和保护人们的私权利。

首先，公权力不应当介入私权领域。物权法和条例的冲突，主要是法律理念上有冲突，“物权法相对于现行的其他民事法律，更加重视私人合法财产的保护。没有足够充分且正当的理由，不能限制权利人的物权。但是在条例里面，公权力过多地介入了私人权利领域。”[4]公权力的不当介入，是导致矛盾的根源。

其次，将“保护被拆迁人的合法房屋所有权与土地使用权”明确地写入拆迁立法中,作为拆迁法律制度的立法宗旨和指导思想,以向世人昭示私权的神圣,同时增强人们的私权意识。在具体制度的构建上应围绕着保障公民私权来展开,合理配置拆迁当事人的权利义务,充分保障被拆迁人的合法权益。城市房屋拆迁属民事范畴，应遵循“有偿”、“公平”、“平等”的原则，最大限度降低当前拆迁安置工作中存在的拆迁人与被拆迁人经济利益和法律权利上的不平等因素。

最后，在房屋拆迁制度的构建中正确处理公平与效率的关系。效率应当建立在私权平等保护的基础上,以无正当理由或者无法理依据地损害他人应当获得保护的私权为代价产生的效率,并非是法律应当给予保护的效率。 所以,在房屋拆迁制度的构建中应将公平放在第一位,在充分保护私权的前提下保障效率,实现私权保护公平与效率的和谐。

（二）公平合理的拆迁安置补偿

拆迁补偿安置事关被拆迁人利益的实现，是城市房屋拆迁制度中的核心问题，当前拆迁纠纷主要集中在补偿不合理上，主要体现在两个方面：第一，以公共利益掩盖商业目的，压低补偿费用；第二，拆迁人利用其优势地位降低补偿标准。我们必须用法律的手段确定补偿标准，给与被拆迁人合理公平的补偿。在这一方面我们应该借鉴国外的先进经验，在补偿范围、补偿标准方面进行科学的界定，给与被拆迁人充分的合理的补偿，以达到社会之公正。

针对当前的拆迁补偿安置制度的缺陷，笔者认为应从以下几个方面着手改造拆迁补偿安置制度：

1、扩大拆迁补偿的范围，确立充分补偿的原则。在拆迁活动中,被拆迁人丧失的不仅是房屋及其附属物的所有权，还有房屋及其附属物所占土地的国有土地使用权。从法律上讲，土地使用权是对应于土地所有权的一种物权。[5]在原有对房屋及其附属物补偿的基础上，建议将拆迁房屋的补偿范围扩大到包括对房屋及其附属物所占土地的国有土地使用权的损失，以充分保护被拆迁人的财产权利。

2、提高拆迁补偿安置的费用和标准。当前的拆迁补偿安置标准较低，不符合市场价值规律。拆迁当事人之所以难以达成补偿安置协议,就在于对被拆迁人的补偿不合理、不充分,侵犯了被拆迁人的财产权。而政府的不当干预往往加大了这种不合理的补偿。只有通过提高拆迁补偿安置的标准才能填补被拆迁人因拆迁而受的利益损失。

3、由政府先行补偿安置。即在拆迁人和被拆迁人经过协商达成拆迁补偿安置协议后，由政府负责先行对被拆迁人进行补偿安置。政府根据拆迁当事人达成的拆迁补偿安置协议向被拆迁人拨付补偿安置费用，其后政府再要求拆迁人在领取拆迁许可证的同时向其支付因补偿安置而开支的费用，否则不予发放拆迁许可证。

4、建立拆迁安置补偿费用专项监管制度，切实保证被拆迁人的补偿金及时足额到位，同时加速建立有效的监督机制。针对现实生活中补偿不到位和侵占补偿费用的行为，物权法第42条第4款明确规定：“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等用。”

四、结语

房屋是人类安身立命之本，是私人生活的载体和公民隐私权、财产权及其他权利的落脚点。所谓“无财产即无人格”，对房屋以及其他必需物品的占有和支配是人们社会生活的基本条件。尤其是在转型时期的中国，住房对于大部分的普通百姓来说都具有更为重要的意义，并成为民生发展的标志与民权保障的核心问题。因而，城市房屋拆迁在我国也越来越成为人们关注的热点。随着物权法的颁布和实施，公众的物权观念逐步强化，在房屋拆迁中的维权意识愈加凸显。

房屋拆迁历来是城市建设的一大难题，它关乎大众的根本利益、社会的公平正义、人民的安居乐业和国家的长治久安。现行房屋拆迁制度的基点仍是拆迁行为属于行政行为和民事行为的混合行为性质，难以从根本上保障被拆迁人的合法权利。只有正本清源,明确拆迁活动民事行为的法律性质，高扬私权神圣的大旗。对现行房屋拆迁制度做根本性变革，切实保障被拆迁人的合法权利，才能消除“钉子户”现象，构建一个公平正义、民主法治的和谐社会！
 
【作者简介】
汪震宏，北京航空航天大学法学院。


【注释】
[1]符启林：《房地产法学》[M]，北京：法律出版社，2002，174。
[2]王利明：《界定公共利益：物权法不能承受之重》[J]，《法制日报》，2006年10月21日。
[3]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条条文说明、立法理由及相关规定》[M]，北京：北京大学出版社，2007，60。
[4]陈默：《物权法效力已经发酵，建设部拟修订拆迁条》[J]，《21世纪经济报道》，2007年5月10日。
[5]冯俊：《正确处理城市房屋拆迁中效率与公平的关系》[J]，《法制日报》，2004年3月25日。