物权法定主义和物权立法
发布日期：2004-07-13 文章来源： 互联网
一、物权法定原则对物权立法的一般要求
物权法定主义对物权立法的第一位要求就是：一国在其物权立法之初，必须根据其特定的社会经济发展状况，通过功能分析的方法，尽可能详细地设计为其承认的物权类型（类型强制的要求），并至少就这些权利的基本内容做出明确的强制性规定（类型固定的要求）。舍此，“物权法定”无从谈起。
此处所说的功能分析，就是强调在物权立法时，必须考虑构成物权类型的各个具体概念及其内容是否具备实现人们所期待之目酌或价值的功能。以用益物权为例，它着眼于物的使用价值，促成社会财富的充分利用，以解决物之所有权人因主观或客观的障碍而不能有效利用物质资源，但非所有人又因不享有所有权而无法对他人之物加以利用之间的矛盾。以此观之，尽管近现代各国民法中的用益物权制度在内容、机能和种类上具有较大差异，但它们都是试图通过具体权利类型的设计，从不同侧面来实现用益物权所负载的物尽其用的效益功能。同时，传统民法中，诸如地上权、永佃权之类的下位概念，负载着比用益物权这一上位概念更为具体的功能或价值目标。由此可见，我国目前的物权立法工作，应以其可能具备的功能效应，作为原有物权种类之继承、外国物权种类之借鉴以及新型物权之创设的判断标准。， 从目前存在的三个物权法草案来看，在物权类型和内容的选择方面，基本贯彻了功能主义的标准。就担保物权而言，三个草案都在继承和整理原有权利类型的基础上，以让与担保等新的担保物权类型，弥补了原有担保物权类型面对现代社会经济对融资担保形式的极大需求而表现出来的功能上的不足。
在用益物权方面，由于我国重要生产资料均为国有，所以三个草案都试图设计各种能最大化实现其效益功能的物权类型及其内容，以通过这一手段实现公有财产的物权法构造。但也正是基于不同的功能目标，三个草案在对公有土地设计具体的用益物权类型及内容时，存在较大分歧。以农用土地的物权设计为例，全国人大法工委的征求意见稿侧重于现行的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制之农村政策，其农村土地承包经营权的内容设计，一方面试图以此刺激农民的生产积极性并提高农地的经济效益，另一方面又着重突出农村集体组织的政治功能，所以该草案注重维持农村集体内部的身分关系，将农村土地承包经营权人的主体资格严格限定在“本集体经济组织的家庭”的范围内（第122条、第124条、第136条）；中国社科院建议稿则强调农地的经济效益，注重以法定的物权类型和内容实现农地的利用价值，所以主要是借鉴传统民法中的永佃权制度来设计农地使用权并对其期限采用自动延长制度，而农地使用权的取得资格，则仅被限定为从事农业生产经营者。
除类型强制和类型固定之外，物权效力法定和物权变动公示方法法定也是物权法定主义的当然内容。尤其是物权变动公示方法的法定，在物权变动公示、公信原则的要求下，显得极为必要。对此，三个草案都设立了依法律行为发生的不动产物权变动须经登记的强制性规定，而在动产物权变动方面，则继承了《民法通则》第72条的规定，即依法律行为取得动产物权，自该动产交付时生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。该规定中的“法律另有规定”，一般被限定为简易交付、占有改定、让与所有物返还请求权等三种交付的替代形式，自然未改变动产物权变动须经交付这一规则的法定性和强制性。然而，所谓的“当事人另有约定”，虽然在有的立法理由中被说明是特指附所有权保留之动产买卖的情形，“但事实上却已将交付是动产物权变动之生效要件这一强制性规范改变为典型的任意性规范，从而在本质上否定了动产物权变动的公示、公信原则，使动产物权的变动落人意思主义的窠臼，难以为第三人利益及交易安全提供切实的保障。因此，我建议不妨删去”当事人另有约定“的表述，另设所有权保留的条文，从而将其确认为交付原则的法定例外，以避免当事人以自由约定改变动产所有权变动须经交付这一强制性规定。二、物权法定模式下私法自治的空间
对物权法定主义持审慎态度的学者认为，该原则以单一化的制度模式统一并固定权利的种类和内容，会造成法律规定和社会现实脱节，在很大程度上损害既存的多元化制度安排模式，妨碍民间社会自发的制度创新。因此，在物权立法时，应对物权法定主义保持警醒态度，在制度安排上适当引人私法自治机制，为多元化权利安排、自发性制度创新保留适当空间。“
这种观点对物权法定主义存在一定的理解错误。事实上，私法自治作为民法的基本理念，在物权法上也有其适用。惟因物权具有绝对性并关系到第三人利益，故当事人的私法自治应受合理必要的限制。③因此，物权法定主义并不排斥私法自治原则，物权法中虽多强制性规定，但仍留有当事人自由形成其权利义务的空间。在物权立法中，如何在物权法定模式下实现当事人一定程度的私法自治，应从以下几个方面予以把握：
第一，物权法定模式下，当事人虽不能任意创设法律规定以外的物权，但在法定的物权类型中却有选择的自由。因此，在物权立法工作中，应尽可能设计符合社会生活需要的各种物权类型，以强化当事人在物权类型上的选择自由，在促进物的用益和担保等经济功能时，也实现其一定的社保和环保功能。在这一方面，全国人大法工委的征求意见稿规定的物权类型最为详尽，客观上为当事人在物权类型的自由选择上提供了更大的空间。尤其是其关于居住权的规定，实际上借鉴了外国法上限制人役权的规定；当能实现“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利”之社会保障功能。然而，在物权法定模式下提倡物权类型的多样性，并不是要求立法者在进行基本物权立法时罗列所有可能的物权类型。事实上，体系化的民事立法模式本身就要求根据其性质和位阶关系对各种物权作出层次分明的安排。因此，对于各种物权类型，应区分其不同性质而分别将其纳人物权基本法和特别法之中。全国人大法工委征求意见稿中列举的探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权都属于具有公法性质的特许物权，它们在取得方式上不同于一般物权，而且其内容由行政法确定者甚多，因此将其置于基本物权法中并不妥当。
第二，毋庸置疑，物权类型及其内容应符合社会生活需要，由此似可推出，其最佳形成机制应当是民间社会自发的制度创新。然而，物权的绝对性意味着其效力的排他性，即同一物上不得同时存在两个以上性质、内容相同的物权。于是，若允许当事人自由创设物权类型及其内容，势必危及物权之绝对的支配权属性。
鉴于上述理由以及区分物权和债权的实益，我认为，以民间社会自发的制度创新所体现的灵活性来否定或抵消物权法定主义的价值，实不可取。况且，经演化的物权法定主义并不排斥一切自发性的制度创新，其本身就蕴涵着三种承认民间制度创新的机制：其一，违反物权法定原则的法律行为虽不发生创设物权的效果，但仍可具有债的效力，这其实是债权不具排他性而可任意创设的表现。因此，即使在严格的物权法定主义下，当事人也可在债权制度的框架内，通过债权合同自由进行多元化的权利安排，而物权法定主义只是基于物权固有的绝对权属性，在物权制度框架内排斥这种任意性的制度创新。显然，这是物权和债权在制度价值上的分工不同所决定的。其二，物权法定模式下，当事人仍可基于私法自治原则，在物权关系上为债权的约定。并且，现代民法也开始承认，此种债权约定若经登记，则具有对抗第三人的效力。但这一效力转换机制，将影响物权关系的安定性，故应在物权立法中明文规定何种物权关系上的债权约定可经登记而物权化。凹其三，缓和的物权法定主义承认，在一定条件下可依习惯法创设物权；同时，一些国家和地区的物权法，也承认习惯（非习惯法）有形成物权关系的机能，例如对相邻关系、地上权、永佃权等，其民法中设有不少“另有习惯，从其习惯”的规定。两者都是在物权法定模式下有条件地承认民间社会自发性的制度创新，我国物权立法不妨借鉴之。
第三，物权法定原则虽以大量强制性规定限制了物权内容的形成自由，但仍保留了一定程度的意思自治空间。在物权内容上合理配置强制性规范和任意性规范，不为物权法定主义所反对。其中强制性规定的存在，主要是为了保障物权的绝对性效力和第三人的利益。因此，只有在有此需要时，才有设置强制性规定的必要。
承认物权法定原则的国家，莫不在设计各种物权内容时为当事人意思自治留有空间。尤其是在役权的内容设置上，各国对其有偿与否、存续期间的长短、具体目的和内容如何，均未强制。可以说，在物权法定原则下，对于役权内容的形成，当事人享有相当程度的私法自治空间。有学者认为，役权的权利内容不确定的特点是对物权法定之局限性的弥补，⑤这恰恰是未认识到役权的此种特点已被包容在该原则的内容之中。
目前我国三大物权法草案虽然在物权内容上为当事人留有的自治空间宽窄不一，但基本都在一定程度上允许当事人以约定形成其内容，并肯定了用益物权一定的处分性。然而，为了发挥物的利用价值和交换价值，有必要在结合我国现行经济、政治基本制度的基础上，考虑是否应在立法上进一步扩大当事人意思自治以及可处分之用益物权的范围。
注释：
①参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，社科文献出版社2000年版，第182—183页。中国人民大学王利明教授主持起草的《建议稿》则将所有权保留作为。祛律另有规定“的情形之一，参见该（建议稿）第44条规定。
②参见杨玉熹：《论物权法定主义》，《比较法研究》2002年第1期。
③④参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第17页以下，第40页似下。
⑤参见张鹏：《役权的历史溯源与现代价值定位》，载粱慧星主编：《民商法论丛》第18卷，金桥文化出版（香港）有限公司 2001年版，第491-497页；刘乃忠：《论地役权对物权法定原则漏洞的补充》，《武汉大学学报》（社会科学版）2001年第3期。
