【摘要】行政诉讼举证责任是一种作为法律技术处理的假定，一种基于程序正义的理念而设置的法律上的假定。因法律存在其固有的局限性，只有在此基础上，才能完成其使命。
【关键词】行政诉讼，举证责任，法律假定
【写作年份】2007年 
【正文】

　　2002年，最高人民法院制定颁布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的司法解释，其中不乏新意，但随之而来的一些理论问题亟待解决，举证责任的性质即为其中重要的、甚至是核心的问题。

　　要探讨行政诉讼举证责任的性质与功能这一论题，首先要解决的问题是如何理解举证责任这一概念。有学者考证，举证责任这一概念根源于罗马法，[①]显然又是舶来品，而非中国“古已有之”。也正因为此，学界对“举证责任”一词颇多歧义，翻译也不统一。[②]本文所理解的举证责任，是指在诉讼过程中，尽管双方当事人就案件要件事实是否存在相互举证、反证后，但仍然难以确定该要件事实是否存在、案情仍然不明朗的时候，法律预先规定了其中一方当事人应该承担不能举证的不利后果。[③]

　　一、举证责任的性质——一种法律假定

　　在我们将国外的举证责任理论引入学术界进行讨论时，主要出现了三种较有代表性的观点：第一种观点是权威教材所持有的，将举证责任定性为一种败诉的风险，作者并没有论证这一点，只是下了这么一个断语，笔者无从知晓其论证结构，但“风险”一词只表明了举证责任会导致当事人的法律权利处于一种不利的状态，这是举证责任的制度安排所带来的一种法律上后果，而并非其性质。

　　第二种观点将举证责任定性为一种裁决规则，并从历史的角度进行了论证，认为举证责任实际上存在于任何一种裁决形式中，从神示证据制度到以人的理性为基础的举证责任规则，都存在举证责任，只不过由于举证责任的分配上的差异而会有落后与科学之分。并认为：“举证责任制度从社会存在纠纷时就已经出现，是纠纷裁决的规则，具有历史延续性；其主观性表现为举证责任是立法者、裁决者或者制定规则者主观意志的体现，是可以更改的，而不是客观规律；其功能性在于，举证责任在客观世界中，确立了一种主观的确认事实的规则，根据举证责任可以认定根本不存在的事实或者否认实际上存在的事实。因为举证责任并不是客观世界的影子，而是主观世界认识客观世界的方式。”[④]这种观点及其论证对于笔者的论题来说，具有相当的启发性，但是笔者并不同意对于举证责任性质的这种界定。首先，本文所理解的举证责任，[⑤]显然是现代意义上的，而且只有可能在现代才会出现这种内涵的举证责任，因为这种举证责任的出现需要一系列的社会历史条件。其次，如果从最广泛意义上来理解举证责任，当然也可以说举证责任古已有之，比如公元前450年颁布的《十二铜表法》中就有如此规定：“凡主张曾缔结现金借贷或要式买卖契约的，负举证责任。”然而，这种举证责任实际上就是提供证据的意见，主张权利的人应当举证，否则其主张不成立。这种举证责任实际上可视为对于保证当事人的权利得到实现的一种手段。再次，古代与现代的举证责任观念之间的断裂性远大于延续性。古代的举证责任概念的理论前提是存在不能被证据证明的事实以及没有证据的事实也是存在的，这里体现的是对于客观事实以及实质正义的追求。不管是神明裁判，还是自然裁判，实际上都体现了这一点。而现代的举证责任概念的理论前提恰恰相反：不存在不能被证据证明的事实，以及没有证据的事实是不存在的，这里注重的是“法律真实”，这种观念体现了对诉讼程序的重视，着眼于程序正义的实现。最后，举证责任，不论是广义上的还是本文所理解的，能够充当解决纠纷的裁决规则，这是没有问题的。但是，我们必须仔细区分一下性质与功能，性质探讨的是某一问题的本质属性，而功能探讨的则是某一问题的有用性。但是这位作者显然没有作出如此区分，将举证责任的功能混同于性质了。

　　还有一种观点，认为举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的一方当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。这种观点与笔者的观点已经相当接近，只是由于缺少论证，笔者只知其然，而不知其所以然。

　　按照韦伯的说法，现代法律的趋势是形式理性化、格式化和程序化；他认为司法机器在将来会成为一种自动售货机，当事人把写好的诉状和诉讼费送进去，就会自动送出判决。这种想象如果有个前提，就是整个社会已经形式理性化，以至于进入司法机器的法律纠纷的案件事实都是整齐划一的，都能够以一种精确的法律语言加以描述出来，都能够以法律概念组织成为一个有条不紊的系统，形成庄严的判决书。[⑥]这一点在所有的规范性法律文件中都得到体现，比如说我国1996年的行政处罚法所确立的“处罚法定”原则，就非常典型的揭示了这一点。处罚法定，意味着现实中所有的应受行政处罚的行为都能够为行政处罚法所采用的那一整套概念体系所包容，而司法的过程不过是为那些应受处罚的行为在行政处罚法的条文中寻找相应的处罚方式。

　　然而，不管这种概念化的趋势如何发达，即使是在西方法制健全国家，法律的文本规定仍然不足以揽括整个现实世界。换句话说，现实远比法律规定复杂，尤其是在现代社会。关于这一点，我们可以借鉴其他领域的研究成果来论证。首先，现代的技术日新月异，发明推陈出新，出现了诸如DNA检测、指纹录制技术、电子技术等等，这些技术的出现看似提高了人们对于发现案件事实真相可能性的期望，实际上却导致其他专业人士对法律的干预，削弱了法律本身的控制力，在英美法系对于事实的认定是由非专业的陪审团来完成，而在大陆法系则由法官来认定，他们在认定案件事实时发现不得不面对一大堆莫名其妙的信息，案件真相却被掩盖在了这些信息之下。最终，“原告与被告突然发现，不论法律依据是什么，它都不是全部真相。”[⑦]其次，即使案件事实是确定的，但法律是由语言构成的，由于词与物之间存在着并不完全的一一对应关系，甚至在很多时候出现差异。[⑧]举证人所选择的语词、表达时所伴随的感情色彩以及这些语词在法官心中所形成的印象都是不确定的，导致的结果就是案件事实的不确定。再次，司法审判作为一种法律技艺，主要就是将现实中有棱有角的事实建构成为与法律规范所要求的模样，而在审判中出现裁剪事实的趋势。[⑨]“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，一如人类学家所言，它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物。”[⑩]最后，对于案件事实的认定要受到一时一地的法律文化的影响。比如说，在初民社会，神明裁判所认定的事实能够被接受；在传统社会，由水或火的考验所认定的事实能够被接受；而在现代社会，DNA检测所认定的事实能够被接受。无疑，如果现代人还接受神明或者自然的裁判所认定的事实，那将被视为“异端”。

　　由于现代法律所存在的局限性，司法过程中案件事实不明就成为一种常态，然而法律在规则体系上是不允许出现漏洞的，否则，法律的权威性与合理性将遭到置疑。于是，根据卢曼的说法，法律作为一个系统，具有“自我复制”的功能，[11] 其通常用来弥补缺陷的一种方式是——假定。举证责任作为法律技术处理的一种假定被提出来，这种假定的内涵就是：不能被证据证明的事实是不存在的，不能被完全证明的事实也是不存在的；凡是应当证明事实存在的当事人应当承担该事实不存在的法律后果。法律为何要以给出一种假定来解决案件事实不明的困境，而不采用其他方法呢？笔者认为这是由人类认识的有限性决定的，除了假定以外没有其他办法。但是，在科学如此发达的今天，我们依然必须依靠假定来断案，这岂不是的一种讽刺？

　　二、程序正义——法律假定的根基

　　然而，更为根本的问题可能是：为什么法律采取此种假定而不采取他种假定？当问题深入到这一步，便具有了一些法哲学的意味。

　　作为现代举证责任理论的集大成者，德国法学家罗森伯格在其经典著作《证明责任论》中批判了举证责任的性质是权利或义务的观点后，对于举证责任的性质采取了一种中性的表述：“主张责任和证明责任表明，不利后果、驳回申请和在调查程序中败诉，均是与不实施主张行为和证明行为联系在一起的。”[12] 这位法学家在这个问题上非常审慎，使用了描述性的表述，而不是直趋本质。因此，问题依然不够明确，这就需要厘清一下罗氏的整个理论思路。罗氏认为，诉讼审判的过程在于认定某一事实，然后对其适用法律，最后求得一定法律效果的三阶段论。根据该三阶段论，某一事实如果存在，那么就可以针对该事实适用有关法律，但如果认定该事实并不存在或无法断定该事实是否存在时，则不能适用然而，即使无法断定一定的事实是否存在，也不能以此为由不进行审判，而仍然必须作出某种决断。在这种情形下，举证责任就开始发挥把这种决断所带来的利益与不利在当事者之间进行适当分配的作用。按照该原则即使事实无法查清仍有可能将诉讼进行到底。但是，按罗氏的学说，举证责任的前提是如果不清楚事实是否存在就不能适用法律规范。这里所说的法律规范包含三种：权利产生规范，指规定作为构成权利的根据而必要的事实即要件事实的规范；权利妨碍规范，指规定作为妨碍权利成立的根据之事实的规范；权利消灭规范，指阻止权利妨碍规范起到妨碍权利产生规范的作用的规定。根据法律规范的这一逻辑结构，在决定是否适用这些规范及其法律效果时，可以按照当事人的对立双方来对这些要件进行组合，并按照这样的组合在当事人之间交替地分配举证责任。其分配的基本标准是：某一要件能够给某一方当事人带来有利的法律效果，则就由该方当事人承担举证责任。这样，在无法查明某一事实是否存在时，规定该事实要件的法规当然无从适用，由此因适用该法规而带来的法律效果就不可能产生。这就是罗氏理论的基本要点。[13] 罗氏的理论在很长时间内成为了大陆法系的通说，但也不断地受到挑战，其中最为尖锐的是1966年罗氏的弟子、德国法学家莱伊波尔特提出，罗氏理论只是阐述了无法查清事实时具体应该如何处理，却不能说明为什么在事实不清时就不能适用法律，或者说并不能真正提供不适用法律的根据；在事实不清时就不能适用法律并不是逻辑上的必然，是否适用法律以及在多大程度上适用的问题依然存在。但是，莱氏并没有解决这个问题，而且最终还是回到了罗氏的结论上来了。[14]

　　于是，问题的关键在于：案件真伪不明时为什么不能适用法律？在莱伊波尔特提出这个问题时，罗森伯格已于三年前驾鹤西去，自然不可能对此作出回答。但是，我们也许可以换个角度来思考，罗氏为什么会把“案件事实真伪不明时不能适用法律”当作其理论体系的不证自明的假设前提。对于一种法律理论的前提的考量自然不可能从该理论本身找到答案，因而我们只能从该理论之外去寻找答案。本文认为，罗森伯格所根据的就是在现代社会被人们普遍相信的一个被称之谓“程序正义”的假设：人们能够通过人类理性所设立的程序去实现正义。[15] 换句话说，案件事实真伪不明，与其冒着法律被扭曲的危险去适用，不如通过人类理性所设立的程序去决定。

　　罗森伯格在其《证明责任论》的开篇就写道：“在任何诉讼中，法官的任务均是将客观的法律适用于具体的案件。客观的法律作为彼此之间外在联系的制度，将其规范与外在的假定已经发生的事件相联系。也就是说，法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点，但是，只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后，易言之，只有当法秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生，与此相关的命令才可能被执行。是否考虑一法律命令已执行了，及是否产生了一法律效果——不管该效果何时发生，针对谁发生的问题，均必须根据被法律规定为前提条件的事实情况的存在或不存在来决定。”[16] 在罗氏的观念中，或者说，在罗氏所接受的概念法学传统中（罗氏此书写作于1900年，时年21岁），法律乃是一包容万物之人类智慧的结晶，人世间的事物，无论巨细，均可在法律中找到自己的对应物，而法官所要做的就是将法律与事实一一对应起来。事实未定就不能适用法律，这是十分自然的逻辑结果。实际上，这仍然是一种实质的正义观，而且不惜将不符合这种法律的现象（即使是真实的）排除在法秩序之外，来维护这种实质的正义观。当罗氏意识到“鉴于我们的认识手段的不足及我们的认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的实施过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况”[17] 时，他为了更为圆满的维护这种实质的正义和法律时，拟制了举证责任这一法律概念，假定不存在法律不能容纳的事实。通过强加给当事人这一法律拟制的举证责任概念，让他们去证明很可能已经无法证明的前尘往事，来实现法律的正义和严正的法秩序。然而，当罗氏走到这一步时，他实际上违背了他的初衷，而踏上了程序正义之路。

　　程序正义，按照罗尔斯的理论，可分为三种：第一种称为“纯粹的程序正义”，即关于怎样才符合正义的标准的问题不存在任何标准时，无论结果如何，只要遵从程序规则，就认为符合正义。典型的例子就是不需要任何技术的博弈，只要博弈的规则不是专门有利于某个特定的参加者，合乎程序就合乎正义。第二种称为“完全的程序正义”，即程序之外存在着判断结果是否合乎正义的标准。典型的例子就是分蛋糕：把蛋糕完全均等地分给数人的场合，只有达到均分的结果才合乎正义。第三种称为“不完全的程序正义”，即在程序外存在着判断什么是正义的客观标准，但完全满足这个标准的程序不存在。典型的例子就是刑事诉讼：刑事诉讼要求查明案件的真实情况，真实是程序之外的标准，但无论怎样精巧地设计程序，认定无辜的人有罪或相反的结果偶而也会出现。[18] 这只是一种理论上的理想分类，在现实生活中，就举证责任而言，以上三种情形都可能出现。比如在行政诉讼中，案件事实不明时，被告承担举证责任，但是被告确实弄不清楚已经发生的案件的事实，并且由于提不出证据而败诉，双方均服判，这时就是体现了纯粹的程序正义；当被告承担举证责任，提不出证据而败诉，而事实上原告与被告都清楚被告确实作出了违法的具体行政行为，这时就体现了完全的程序正义；当被告承担举证责任，由于不可抗力导致提不出证据而败诉，而事实上原告和被告都清楚原告确实违法时，这时就体现了不完全的程序正义。

　　举证责任概念所蕴涵的程序正义理念还体现在由其衍生出的一系列程序制度安排上。以行政诉讼为例，这些制度安排包括：第一，证据的收集和来源合法，不得采取违法手段收集证据，证据必须在一定期限内提交，在诉讼过程中被告及其代理人不得自行向原告和证人收集证据；第二，当事人及其代理人有权收集证据；在诉讼过程中，当事人有权了解对方观点的证据并可以充分发表不同看法，进行辩论与质证，未经质证的证据不能成为定案依据。第三，人民法院对于各种证据材料按照法定程序进行全面客观的审查，审查证据的来源、内容和形式、取得的方法及证据之间的关系等，并将法院对事实的认定作出宣示和说明，经过当事人与审判人员的探讨以达成共识。第四，人民法院可以依申请或依职权对可能灭失的或者以后难以取得的证据进行保全。[19] 整个举证责任制度就是由上述一些程序制度所构成的，它旨在保证法律依然是正义女神的象征，但正义女神已经换了一幅面孔。

　　三、结语

　　“举证责任”一词进入中国不过短短数十年的历史，进入行政诉讼领域的时间就更短了。

　　因此，在当前中国的现实情况下，举证责任作为一种程序制度安排，其工具价值也许要比其内在价值对目前中国的行政法治来得更为迫切。这恐怕也就是司法解释的起草者们没有采取完整的基于程序正义的举证责任概念的原因所在，也希望我们的法治精英们在推出一部又一部的立法时能够多一些这样的谨慎。
 
【作者简介】
刘飞宇，中国人民大学法学院法学博士、副教授。张步峰，中央民族大学法学院副教授。


【注释】
[①][④]参见吕立秋著：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。
[②]又译“证明责任”或“立证责任”，例如关于这一问题的德国法学家罗森贝克的经典著作便被译为《证明责任论》。
[③]本文的这一理解参照了日本行政法上的举证责任概念，参见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第746页。
[⑤]同时这也是该学者所理解的举证责任：“举证责任是指根据举证责任分配规则，当案件事实无法查明时，由承担举证责任的一方承担不利诉讼后果。”参见吕立秋著：《行政诉讼举证责任》，中国政法大学出版社2001年版，第13页。
[⑥]参见苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第198页。
[⑦]引自[美]克利福德吉尔兹著，邓正来译：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载于梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第80页。
[⑧]这一点在维特根斯坦的《哲学研究》（陈嘉映译，上海人民出版社2001年版）与福柯的《词与物》（莫伟民译，上海三联书店2001年版）中都有充分的论证。
[⑨]这种现象在中国的司法实践中也经常出现，参见强世功著：《乡村社会的司法实践：知识、技术与权力》，载于《战略与管理》，1997年第4期，第103—112页。
[⑩]引自[美]克利福德吉尔兹著：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载于梁治平编：《法律的文化解释》，第80页。
[11]“自我复制”（autopoiesis，又译“自我塑成”，来自希腊语，本来含义就是指自我再生或自我复制）是卢曼理论的核心概念，是一种关于自我指涉系统的术语，最早产生于生物学之中，卢曼将其应用到法学领域，意指每一个自足的系统能够在内部将各组成要素统合起来，通过各要素的互动来不停的自我复制，这是一个封闭的体系；同时，它也能通过本身的认知系统的开放性与外部环境发生互动，从而进行永不停息的自我复制。参见[英]马丁洛克林著，郑戈译：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第361页；胡水君著：《卢曼的法律与社会理论：现代与后现代》，载于朱景文主编：《当代西方后现代法学》，法律出版社2002年版，第406—412页。
[12]见[德]莱奥罗森贝克著：《证明责任论》，中国法制出版社，2002年版，第63页。
[13]这里参考了谷口安平先生与张卫平先生对罗森伯格理论的述评，参见谷口安平著，王亚新译：《程序正义与诉讼》（增补本），中国政法大学出版社2002年版，第293—295页；张卫平著：《证明责任：世纪之猜想》，该文是《证明责任论》（中文版）一书的“序言”部分。
[14]两位学者的观点在德国和日本都各有支持者，双方进行了非常激烈的争论，但由于对于问题的解决方案趋于一致，而且对法律实务并没有产生多大的影响，以至有的学者认为这种争论意义不大，只是一种程度之争。参见谷口安平著，王亚新译：《程序正义与诉讼》（增补本），中国政法大学出版社，2002年版，第300—302页。
[15]可能会有人不同意将程序正义视为一种假设的说法；然而，自从世界被“祛魅”（韦伯语）之后，正义的终极基础已被釜底抽薪；程序正义之成为一种正义，仅仅在于我们假设了符合正当程序能够达至正义而已。从这个意义上也可以说明，举证责任同样不过是一种法律上的假定而已。
[16][17]见[德]莱奥罗森贝克著：《证明责任论》，中国法制出版社，2002年版，第1页。
[18]参见[美]罗尔斯，何怀宏等译：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第81—82页。
[19]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第349—352页。