笔者认为，以往的举证责任分配原则问题均试图靠某一种学说来解决，但由于其问题的复杂性，仅靠哪一种学说来解决，肯定是勉为其难的。以往的学说如“当事人地位说”（由原告举证或由被告举证）。“待证事实分类说”（主张积极事实者负担举证义务，否认者不负担举证义务）、“法律要件分类说（各当事人应当就对其有利的法律规范构成要件的事实举证）等学说，试图确立普适的举证责任规则，使得通过演绎推理得出具体案件应当适用的举证责任。它们有一个共同的问题，即只将举证责任以有、无的单分法进行分配，而没有考虑到还应对举证责任分配为先后和轻、重，即应以有、无和先、后、轻、重三分法进行分配。这样一来，一是导致根据不足，如主张消极事实者无法举证，实际上在多数情况下是有法举证的；而是产生消极作用，使不负举证责任者，本来可以举证而不积极举证，不仅不利于充分调动其举证积极性，不利于充分发现事实真相，而且对该当事人的合法权益的有效保护，也并无益处。这些学说确立的形式标准，在纷繁复杂的具体案件面前，常常显得模棱两可，或者背离普遍公认的正义准则。从根本上讲，这种企图用一、两条规则或者几条规则来划定举证责任界线的想法，是形式主义法学思维方式的产物。这些将举证责任普遍进行有无分配的理论，为现代证据理论所普遍否定，因此，我们应将仅单方负举证责任的举证责任分配情况限制在狭小的范围内，即一般限制在双方举证地位、举证处境绝对不平衡，双方主张的待证事实在盖然性上十分悬殊的情况下，而这样一来又出现了新的问题，即在双方均负举证责任的普遍情况下，一般应由何方先举证,而双方均举证不能或举证不足,应由何方承担举证责任？
我国《行政诉讼法》“一刀切”地规定被告对其所作的具体行政行为的合法性承担举证责任，并要求一律做到“证据确凿”。在各种立法和司法文书、法律教科书中，“被告举证”、“确凿充分”一词几乎成了放之四海而皆准的套语。人们因为频繁的使用而习惯于这种说法，几乎已经放弃了对它本来涵义的思考，对其正当性的质疑。
诚然，在多数情况下，由行政机关对自己的行政行为所依据的事实承担举证责任是合理的。在行政程序中，行政机关掌握强大的调查取证的权力和能力，即使在某些情况下相对人也能举出证据，但由行政机关举证往往更有效率，更能节省社会资源。这样的举证责任分配规则也将指引和促使行政机关在作出行政决定前收集充分的证据，从而减少错误，有利于保护相对人的权利。尤其在我国行政法治初创时期,它对于促进行政机关“依证据办事”,防止行政机关滥用权力具有积极作用。但总体上,这样规定在理论上过于粗糙,在实践中过于”死板”。下一个案例就是对《行政诉讼法》规定的一个挑战.
案例：汤某在派出所接受询问期间出现明显不正常的胜利反应,在送往医院抢救途中死亡。尽管汤某家属一再要求进行尸检,可县公安局不但未予尸检和法医鉴定,而且责成汤某家属将尸体送殡仪馆火化,造成汤某死因难以确定。汤某家属起诉要求公安机关赔偿。法院要求被告”酌情赔偿”。
在此案中，警察在讯问过程中是否使用了暴力，导致汤某死亡，是争执的焦点。《行政诉讼法》对于此类“事实行为”没有明确的举证责任分配规则。如果按照“谁主张谁举证”的一般规则,原告显然很难对此举出充分证据,其结果可能是不公平的。读者自己可能会有种种意见，但法律是沉默的。两位法官在评论该案，进行事实推理之外，还指出了一个政策性考虑：汤某死因已无法查清，所以，判令公安机关对其死因承担全部赔偿责任或者完全不承担责任，都是不利于保护公民的合法权益，维持社会安定，调处好“官”民关系的。这种态度在实践中可能是圆通的，但在理论上没有提供一种坚定、清晰的立法，并且与侵权赔偿法的精神不一致。
无论如何，展现在我们面前的是法律规定与现实的断裂。而当现实的行为在直觉上具有合理性的时候，我们就有必要对行政诉讼的举证责任制度和学说进行反思。
沈岿先生的“个性化研究”在举证责任的分配方法上代表了一个思路的转换。它摒弃了“谁主张谁举证”、“被告举证”之类举证责任分配规则问题的抽象探讨，而把举证责任的分配建立在对具体情境的衡量上，使其更趋公正、合理，然而，他的“个性化研究”的主张仍然存在一些缺陷。
笔者赞成沈先生的“公安机关未予尸检导致说服责任转移到公安机关头上”，但与他推理方式不同，我的推理不是建立在盖然性的考量上，而是建立在对公安机关违反尸检义务应当承担的法律后果的价值衡量。在笔者看来，公安机关未予尸检是否出自“害怕尸检，害怕尸检结果揭露其违法事实”的动机并不重要，公安机关实施违法行为的盖然性有多大也不重要（虽然不是完全无关），重要的是公安机关未能履行在本案情况下应当履行在本案情况下应当履行的尸检义务，导致事实无法查清。衡量各种法律价值，应当责令其承担在事实认定上的不利后果。
通过以上的案例，展示了在行政诉讼举证责任分配中价值衡量的思考方法。探寻举证责任分配的目的不纯粹是寻求个案中的事实真相，而在于通过举证责任的分配及证明标准的确定，公正和有效率地分配社会资源，指引当事人应当遵循的行为规则。价值衡量方法的引入，其功能体现如下三个方面：在现有制定法提供的举证责任规则不明确如汤某死亡引发的赔偿案件），就需要运用价值衡量去“弥合法律织物的漏洞”；在现有制定法中提供的举证责任规则将导致明显不公平的后果时（如黄某交通行政处罚案件），就需要运用价值衡量去“熨平法律织物上的褶皱”；即使现有制定法提供的举证责任规则是明确且“合理”的，如果一方当事人有异议，也将需要运用价值衡量去维持其正当性。
当然，也应看到，价值衡量方法的引进，也面临着一个尖锐的问题：如何避免价值衡量成为执法者的恣意？法官的价值衡量如何获得正当性？
一种可能的途径是，竭力找出所有的法律价值，并分别确定其价值天平上的“重量”。法律的稳定性，确定性等价值远远超越当事人的利益，只有把它们考虑在内，价值衡量才能与“法治秩序”的整体相和谐。在上述案例中，法官实际上考虑的维护公安机关“面子”、“威信”的想法，被法学家们普遍视为不正当的考虑，从而应当排斥。但是，法律价值是难以穷尽的，各种价值的分量更是难以一般性的确定，所以，我们在对举证责任进行价值衡量或经济分析时，应当保持一个开放的头脑，具体问题具体分析。此外，价值衡量在很大程度上必须依赖法官的职业素质和职业伦理。
另一种途径就是通过完善的举证、质证以及法官详细而完全地展示其推理过程来获取正当性。
我们相信，对于理性的公众，任何理性的推理，都比生硬的条文更能让人信服，更应当鼓励和要求法官大胆说出它的全部真实的理由，通过充分展示法官的推理过程，并不断加以理论归纳，注意尊重前例，遵循公平、利益、便利、平衡等原则，那么举证责任的规则将会通过一个个的判决得以逐步确立。
江苏省如东县人民法院 王娟
