■原告不能提供证据证明自己的主张，则承担主张可能不能成立的风险，但不必然败诉。

  　　■作为被告的行政机关必须提供充分的证据和法律依据以证明其不作为行为的合法性，否则，承担败诉的法律后果。

不作为是指行政机关在法定期间内或合理的期间内不给予答复或未作出任何行为，前提是行政机关在一定期限内没有任何作为。行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，起诉被告不作为的行政诉讼，就是以对被告的不作为行为的合法性审查为核心的诉讼。不作为行为的合法性是起诉被告不作为行政诉讼案件的待证事实，是不作为行政诉讼案件的诉讼标的。

  　　按照行政诉讼举证责任的一般原理，被告对其作出的具体行政行为的合法性负举证责任，必须提供其作出具体行政行为的事实证据和法律依据，以说服法官对被诉具体行政行为的合法性形成确信，否则承担败诉的法律后果。原告不能提供证据证明自己的主张，则承担主张可能不能成立的风险，但不必然败诉。笔者认为，行政机关不作为也是一种具体行政行为，只不过是一种特殊表现形式的具体行政行为。但它既是具体行政行为，对其提起的行政诉讼，就必须遵循行政诉讼的一般举证规则。也就是说，在起诉被告不作为的行政诉讼中，被告对不作为行为的合法性负举证责任。作为被告的行政机关必须提供充分的证据和法律依据以证明其不作为行为的合法性，否则，承担败诉的法律后果。具体而言，在起诉被告不作为的行政诉讼中，双方当事人举证责任的具体分配如下：

一、被告负举证责任的范围

  　　1.对原告起诉已超过法定期限负举证责任。

  　　《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》(以下简称《行政诉讼证据规定》)第四条第三款规定：“被告认为原告起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”被告应当提供证据证明其接到申请的时间、立案的时间、告知诉权或起诉期限的事实，以证明原告的起诉已超过法定期限。

为什么由被告对起诉期限负举证责任?一是基于起诉期限的复杂性、多样性。二是一个完整的具体行政行为必须包括诉权或起诉期限的告知情况，它是行政机关应当履行的义务。

  　　2.对不作为行为的合法性负举证责任。

  　　一是原告申请的事项不存在或不是其职权范围。被告可以从两个方面进行举证：一要提供法律依据证明自己的职权范围不包括原告申请处理的事项；二要提供法律依据证明原告申请的事项属于其他行政机关的职权范围。

  　　二是被告已经在法定期限内对原告申请的事项作出了处理，对作出处理的法律文书也已合法送达。提供法律文书和送达回执手续。

二、原告负举证责任的范围

  　　1.原告起诉符合法定的起诉条件。

  　　《行政诉讼证据规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”行政诉讼法第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实根据；(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”是否符合起诉条件，由人民法院审查决定；是否具备起诉条件的要求，则由提起诉讼的原告提供证据予以证明。起诉是原告的权利，证明起诉符合起诉条件也是原告的义务：

  　　（1）原告起诉时首先应当证明其是与被诉的不作为行为有利害关系的公民、法人或其他组织。

根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼若干解释》）第十二条的规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，才可以依法提起诉讼，即只有与被诉具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织，才具有原告资格。与具体行政行为有法律上利害关系，是指与具体行政行为有法律上的权利义务关系。原告起诉时，应当对其是被诉具体行政行为设定权利义务的公民、法人或者其他组织承担举证责任。针对起诉不作为的行政诉讼案件，原告起诉时对证明其与行政机关被诉不作为行为具有法律上利害关系负有举证责任。

  　　（2）有事实根据。

根据行政诉讼法第四十一条之规定，原告认为具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院起诉时，要对具体行政行为存在负举证责任。人民法院只有在原告举出的证据能够证明被诉具体行政行为存在并符合其他起诉条件的情况下，才能受理该案。原告举出的证据不能证明被诉具体行政行为存在，并符合其他起诉条件的，人民法院将裁定不予受理或驳回起诉。因此，在起诉被告不作为的行政诉讼案件中，原告必须提供证据证明已向行政机关提出了申请，行政机关在法定的期限内没有履行法定职责(行政机关履行职责的法定期限根据《行政诉讼若干解释》第三十九条之规定，一般为60日，法律、法规、规章或其他规范性文件另有规定的,从其规定)。如原告已向复议机关提出了复议申请，复议机关在接到申请后60日内没有任何答复，原告则可在60日期满后向人民法院针对复议机关的不作为提起行政诉讼。(至于60日期满后多少日内可起诉，如果复议机关针对其不作为行为可以起诉，告知了申请人诉权或起诉期限，则在15日内起诉，如果没有告知诉权或起诉期限，则适用最长不超过两年的起诉期限规定)。原告不能证明不作为行为存在，其起诉将被人民法院裁定不予受理或驳回起诉。

（3）证明起诉符合起诉期限的规定。

原告起诉必须遵守起诉期限的规定，并且在起诉时向人民法院提供其符合起诉期限规定的证明材料。因此，原告起诉被告不作为案件，要提供申请提出的时间证据，行政机关接到申请的时间证据、立案的时间证据，对未告知诉权或起诉期限致使原告逾期向人民法院起诉的，就提供其实际知道诉权和起诉期限的日期证明，并同时证明其起诉未超过两年的起诉期限。对不作为行为起诉，原告应当提供其起诉是在向行政机关提出申请或提出请求两个月后提起诉讼的证明材料。但是，笔者认为原告对起诉期限的证明责任是一种推进责任，只有在被告对原告起诉已超过法定期限的说服责任举证完成以后，原告才负反证的举证责任。

  　　2.证明其向被告提出过申请的事实。

  　　行政行为中有依申请的行政行为和依职权的行政行为。依申请的行政行为又称被动性行政行为、消极性行政行为，是指行政主体只有在相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不能主动作出的具体行政行为。依申请的行政行为是以行政相对人的申请为前提，是要式行政行为，一般要求行政相对人以法定的形式，遵循法定程序提出申请，更要求行政主体在法定期限内，以法定的方式、方法和步骤作出是否予以批准的准许、认可、确定等决定，必要时还要求权利告知或者理由说明等。依职权的行政行为，或称针对性行政行为、积极性行政行为，是指依据行政机关所具有的法定行政职权，不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为。

《行政诉讼证据规定》第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：(一)被告应当依职权主动履行法定职责的，(二)原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”该条明确规定了原告在起诉被告不作为的案件中，应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料并对此负举证责任。同时规定了原告对提出申请举证责任的免除情况。该条比《行政诉讼若干解释》第二十七条中，在起诉被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由原告承担的规定更加合理，规定了原告提出申请的程序，是在行政程序过程中提出申请，被告不作为行政案件不仅仅包括依照申请的行政不作为，还包括依职权的行政不作为，因被告举证制度不完备，原告虽然不能提供其申请的证据，但只要能作出合理说明，即可免除举证责任。

  　　3.在以不作为对其造成权利损害要求行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政不作为伤害而遭受损失的事实。

  　　根据行政诉讼法的规定，行政赔偿诉讼适用单独的诉讼程序，基本上与民事诉讼程序相同。行政赔偿案件的审理，无论是合并审理，还是单独审理，都应该是基于确认被诉具体行政行为违法为前提。因此，无论是原告单独提起行政赔偿诉讼，还是一并提起行政赔偿诉讼，原告都要对因受被诉具体行政行为侵害而遭受损失的事实，承担举证责任。《行政诉讼证据规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”被告行政不作为也能给行政相对人的合法权益造成损失，这是为实践所证明了的。原告因不作为行为造成损失的可以依法提起行政赔偿诉讼，但无论是单独提起还是附带行政赔偿诉讼，都必须对因不作为造成的损失的事实承担举证责任。

仇慎齐