行政机关不作为在实践中按行政行为启动主体的不同，一般分为两种方式，一是经相对人申请后行政机关不作为（以下简称需申请不作为），另一个就是行政机关应当依职权主动作为而不作为（以下简称依职权不作为）。依最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第四条第二款的规定，一般人认为，需申请不作为案件，原告应提供其曾在行政程序中提出过申请的证据；依职权不作为案件直接由被告就其不作为的合法性举证，免除原告的举证责任。笔者认为，对前一类型案件的举证责任理解没有问题，但对依职权不作为案件的举证责任理解有些机械，原告在此类案件中仍应该承担一定举证责任。如制止犯罪维护群众生命财产安全是公安机关的法定职责，行政相对人若以公安机关未及时赶到抢劫现场制止抢劫行为使其人身、财产权益受到损害，起诉公安机关不作为违法并要求赔偿。如果公安机关明知抢劫正在发生而不制止或不出警或不及时出警，判其不作为违法并赔偿没有任何问题。但若事实上公安机关根本没有接到报案通知，不知抢劫事实的发生，此时要求公安机关承担不作为的责任显然不合常理，因为这种情形下公安机关根本不知如何作为。但若严格按照《规定》第四条第二款的规定执行，公安机关就处于一种不知如何进行举证的尴尬境地。消防机关没有接到报警导致无法及时救火，若被相对人以不作为诉至法院也会遇到这种问题。之所以出现这种现象，笔者认为，在于行政机关依职权产生的义务一般情况下，只是一种抽象意义上（法律上或应然的）的义务，要想把它转化为具体（现实的或实然的）的义务，还必须借助特定的法律事实（公安、消防案中的报警行为）来成就。所以，依职权不作为案件中，原告还需在以下两方面承担举证责任：一是发生了将行政机关法律上的义务转化为现实义务的特定法律事实，比如抢劫、失火；二是行政机关对这一事实是知道的或应当知道的，如行政执法人员在案发现场、接到报警或通报。
郑道永 雷智勇
