【案情】

陈小某是某偏僻农村的一个农民。2007年4月5日, 陈小某拿着其父陈某的身份证、印章和户口本，以陈某的名义向当地信用社申请贷款，并签订借款合同一份，约定由陈某向该信用社借款2万元，期限为2007年4月5日至2010年4月5日，借款由陈小某提走。后陈小某以其父名义偿还贷款3千元，剩下的直到今日还没有偿还，于是信用社将陈某和陈小某一起告上了法庭。

【分歧】

儿子贷款该不该由父亲偿还？

对此存在以下两种不同意见

第一种意见认为，陈小某构成表见代理。原因是他持有其父的身份证及其印章，使得信用社完全有理由相信他是有代理权的合法代理人，而且信用社也尽了适当的注意义务，所以本案应由陈某承担偿还贷款的义务。

第二种意见认为，本案应认定为无权代理。原因是陈小某没有经过其父的授权，或者说他没有代理权，之后也没有得到其父的追认；工作人员仅仅凭几个证件就相信有代理权，是由其主观上过失导致的，所以应属无权代理行为，应该由陈小某承担还贷义务。

【评析】

徐素华同志同意第一种意见，刘俊明 何庆同意第二种意见，其理由是：“表见代理，是指本人与无权代理人之间的关系是外表授权的特征，致使善意相对人有理由相信无权代理人具有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理的构成要件为：1. 行为人没有代理权； 2. 以本人名义与第三人进行合法的民事活动；3. 须有使第三人相信行为人具有代理权的外表或假象；4. 第三人善意且无过失。通常情况下法律推定所有的第三人都为善意的。 借款人向信用社贷款，信用社依照法律规定及其内部操作规范，应严格审查借款人的借款用途、偿还能力、还款方式，并应要求借款人当面签订借款合同。本案中，陈小某仅凭提供的陈某的身份证、印章和户口簿就在信用社以陈某的名义当即借款20000元，信用社在这过程中具有明显的过错，一是未审查借款人即陈某的借款用途、偿还能力、还款方式，二是未让陈某本人到场就签订协议，三是未将借款20000元发放到借款人陈某手中而是给了陈小某。信用社在陈小某以陈某的名义向其贷款的过程中具有过错，不符合表见代理的构成要件，即第三人必须是善意且无过失，故不能认定陈小某构成表见代理，陈小某属无权代理”。

本文笔者赞同刘俊明、何庆同志的观点，但对其理由部分不能予以苟同，刘俊明、何庆同志一文理由部分含糊不清，过于简单，其并未将表见代理与无权代理予以明确区分。因此，本文笔者现就理由部分作如下几点补充：

一、与无权代理相比，表见代理具有如下特征：（一）行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件；（二）本人的行为足以使相对人相信行为人具有代理权；（三）相对人是善意的且无过错。所谓“相对人是善意且无过错”，（1）相对人相信行为人的代理行为属于代理权限内的行为。（2）相对人并无过错，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。信用社作为相对人对客户身份的真实性，具有核实的义务。而在该案中相对人未经核实清楚就为陈小某办理贷款手续，其过错是显而易见的。

二、表见代理的构成要件：（一）须行为人实际无权代理；（二）相对人有理由相信行为人有代理权并与之进行交易行为。所谓“相对人有理由相信有代理权”是指：（1）存在行为人有代理权的假象；（2）相对人主观上必须无过错。而在该案中，正是因为相对人的主观过错才导致该纠纷的发生，信用社未尽到审查核实义务，其主观有过错，不符合表见代理的构成要件。

相对人有理由相信行为人有代理权并与之进行交易行为包括：（1）相对人必须知道有行为人声明中的“本人”存在，如果相对人根本不知道有这个“本人”存在，那么说明相对人主观上有疏忽；（2）相对人对行为人代理权的信赖必须是现实的而不是推定的，并且因信赖而与之进行交易行为。（三）相对人须为善意且无过失；（四）作为成立表见代理之基础的行为人与相对人之间的民事行为须具备民事行为成立的有效要件，包括二者具有相应的行为能力，行为人内容合法，意思表示真实。

可见，在该案中，信用社作为相对人既不知道有“本人”的存在，在主观上也存在明显的疏忽，即为主观过错。因此，陈小某的行为不符合表见代理的构成要件，对其行为不能以表见代理来认定，其行为应为无权代理行为。

综上，本文笔者认为，该案陈小某的行为不构成表见代理，应为无权代理行为。

江西省泰和县人民法院 黄光发