假释, 作为一种已被世界各国普遍采用的行刑制度，在我国法学理论与司法运用中却一直缺乏应有的关注。97刑法典对假释作了专章规定，改动力度颇大，开始昭示假释制度将在中国日益受到重视。不过，修改后的假释制度，无论是在制度本身还是在司法适用上，都仍然留下了不少讨论的空间。本文拟对假释立法存在的若干问题加以探讨，以期能为我国假释制度的立法再完善作出切实的努力。

一、关于假释的实质条件

修订后的刑法基本保留了79年刑法对假释实质条件的规定，只是增加了“认真遵守监规，接受教育改造”的内容，变动不大。同刑法第78条规定的减刑的实质条件相比，也只是多了“假释后不致再危害社会”的内容。整体而言，还是显得不尽如人意，不利于司法操作，引起了来自行刑机关希望作出具体司法解释的呼声 。这是因为我国对假释的实质要求侧重强调受刑人在服刑期间的表现，缺乏对假释犯进行再犯预测的充分指导，也没有关于何为“不致再危害社会”的更明确的表述。而继新刑法颁布之后的司法解释虽然提及“不致再危害社会”所指，也不过是“确有悔改表现”的重复表述，没有体现它们之间至少应该有的递进关系，未对司法实务的指导尽更趋客观化和明确化的努力 。由此，进一步的完善是必要的。我们不妨借鉴我国澳门地区的规定，在服刑期内悔改表现的基础上加入案件事实本身、罪犯以往生活状况以及人格态度的考虑，立法或司法解释明文规定通过了解受刑人以往人格等状况以及在服刑期间的人格演变情况，从而对于将来假释期间的人格发展变化情况作出预测也即再犯预测，应当是有积极意义的。同时，还须进一步明确考虑适用假释时对法律秩序的维护与社会安宁的影响状况，考虑假释可能引起的社会效果、受害方和当地居民的心理反映。其主要用意一为与社会上一般人之报应思想妥协；二为倘若社会上人对犯特殊之重大罪者仍存有相当恐惧或憎恨的态度，则受刑人纵获假释出狱，在社会上受世人冷眼相待或排斥则仍难以达到顺利复归社会的效果。例如加拿大的《矫正和有条件释放法》规定，被害人有权利参加假释聆讯，社会上的其他人和传媒也可以旁听聆讯。在不影响公共安全和罪犯重返的前提下，公众也可以向国家假释委员会询问个案情况并且调阅一些档案文件 。我国台湾地区的刑法也有“注意社会对受刑人及对其犯罪之观感”的规定 。

二、关于假释的撤销

关于假释的撤销，修订的刑法在保留原刑法中因再犯新罪撤销假释规定的基础上，吸纳了《监狱法》第33条的关于违法行为导致假释撤销的规定，并首次将发现漏罪也作为撤销假释的条件，这被认为是新刑法对假释予以完善的重要体现。显然，修订后的刑法关于假释撤销条件的规定，放宽了假释撤销的条件，对假释犯提出了更高的要求。但是，对再犯新罪，不区分故意与过失，一律应当撤销，是否足取？而漏罪之发现若缘于被假释犯的主动交代呢？将假释必撤销条件扩展到一般违法或违规行为是否适当？
第一，假释的发动基于对受刑人人身危险性业已消除的认定和在监督考察下不再危害社会的期待。在考验期内若故意地再犯新罪，应当撤销假释是无可争议的；但若出于过失再犯，尽管也可能造成或大或小的社会危害，其主观恶性和人身危险性与故意再犯显然不能同日而语，两种主客观在性质上根本不同的行为却呈现完全相同的法律后果，是不是有违公平原则？笔者因此建议将过失再犯的假释撤销由立法规定的必然撤销改为由法官根据过失大小和致害程度进行的自由裁量，也即假释考验期内因过失再犯，“可以”撤销而非“应当”撤销假释。
第二，由于假释是以犯罪分子确有悔改表现，不致在危害社会为根本条件，故而如犯罪分子有意隐瞒自己的罪行，足以说明其无悔改表现，亦难以确认不致再危害社会，应当撤销假释当无异议。但是，如果罪行是被假释犯主动坦白交代的，笔者认为，应区别对待。其一，如果所坦白交代的罪行相对较轻，综合考虑仍然符合假释条件的，可以相应延长假释的考验期，不撤销假释；其二，如果坦白的罪行比较重，我国同意对漏罪区分对待的学者于是认为应当撤销假释，实行数罪并罚 。笔者的意见是不妨作与故意再犯和过失再犯相同的罪质区分，如该较重的罪行系假释犯故意所为，则应当撤销假释；如过失所致，则是否假释交由法官裁量。
第三，将违法行为作为假释必然撤销的一个条件是我国对假释犯重“管束”轻“保护”的一个明显体现，笔者以为并不足取。假释考验期是促使假释犯重返社会的过渡阶段，是其从监禁生活到社会生活的磨合。假释犯在这一期间出现生活、求职和交往上的困难是完全可以想象的，由此导致内心的不安、失衡、怨恨是可以理解的，甚至可能出现反常行为、显现再犯之虞。也正因为如此，才说明了假释犯在重返社会生活的过渡期里对其监督管束，保护指导的缘由和必要性。如果一旦真有违法违规行为，监督帮助应是比一律不问因由、不分违法行为之轻重而撤销假释使之重回监狱更符合行刑规律。笔者建议，严重违法，应当撤销；轻微违法，可以撤销或采取相应的惩救措施如采取警告、要求作出保证或增加新的特定义务，以尽量维持假释已取得的效果。
上述针对现行刑法中教条的、毫无弹性的规定所作的建议可归纳如下：将刑法规定的假释撤销事由分列出必撤销事由和可撤销事由，从而在撤销方式上体现出层次性、过渡性，兼具灵活性和合理性，建立必撤销制和得撤销制相结合的假释撤销制。这一立法例已被我国的台湾及澳门，瑞士，甚至假释条件极为苛刻的俄罗斯等其他国家和地区采纳 。笔者意识到，在我国目前的刑法体系和立法司法现状之下，以上设想的实现有一定难度，但随着社会条件的成熟和立法的进步，这至少可成为日后一个努力的方向。

三、关于假释批准与撤销程序

根据我国刑法规定，假释由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定。这一做法是否适宜，值得深思。在司法实践中，法院被动地接受监狱部门报送的关于假释的书面材料，组成合议庭进行审理，很少主动去监狱实地了解待假释罪犯的具体情况。这种程序至少有以下弊端：（1）法院所作的裁定主要根据监狱提请报送的书面材料，这种“书面审”大都没有了解和结合罪犯在监狱的实际表现即具体情况，影响对罪犯人身危险性的判断和监督措施的落实；（2）法院与监狱部门之间配合的脱节也直接影响假释的贯彻落实，而这关系到改造质量和罪犯的人权保障（3）在地方法院的内部因为存在一些对假释的限制规定，即法外法现象，例如规定一定的假释率，限制了假释的适用，使真正得到改造、确有悔改表现、假释后不致再危害社会的罪犯无法通过假释而很好地回归社会；（4）有些法院不仅惧怕假释后出现问题担责任，而且未将办理假释案件的数量计入每年办案的工作量，影响办案人员的积极性，对假释案件的态度处于消极状态。因此笔者建议，以行政模式重新勾画我国的假释审批制。具体可考虑在司法部门内设立假释审批机构，机构人员由法官、检察官、公安和司法部门的代表、律师、有关专家及相关人员组成。这一建议不仅旨在克服现行程序的弊端，也是出于扩大假释适用的考虑。毕竟，由法院批准假释，往往是把假释当作例外，只是对少数表现优良者例外的予以提前释放的优待；而由行刑的行政机关批准，则易于将假释原则化，积极地利用假释改造犯人及训练其适应社会的能力。
对假释的撤销，新刑法只在第86条提及“依照法定程序撤销假释”，但具体何指，没有明确规定。与上述批准程序的建议不同，假释的撤销仍按司法程序是合理可行的。具体来说，再犯新罪和发现漏罪的，按照案件的管辖规定，对犯罪分子进行侦查、起诉和审判。若所犯的新罪或发现的漏罪由基层法院审理的，假释应先由批准假释的中级人民法院撤销，然后再移交至下级法院审理；若所犯的新罪或发现的漏罪的审理即是由中级法院担任，按照司法解释，该院依审判监督程序撤销假释。如果新罪或漏罪须判处刑罚，由该审判的法院在判决时，将原宣告的假释撤销，依照刑法决定执行的刑罚；如果新罪或漏罪免除处罚的，则收监执行自假释之日起尚未执行完毕的刑罚。至于违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的假释撤销，可根据《中华人民共和国监狱法》第33条由公安机关提出撤销假释的建议书，人民法院予以裁定，并且该法院仍应是中级以上人民法院。当然，如能按笔者对假释批准程序的建议，改由行政机关批准假释，此处假释的撤销便也自然省去了对基层法院与中级法院的级别考虑，应不失为程序上经济的操作。

四、关于假释的禁止性规定

纵观世界各国的假释规定，大多数国家对适用假释的对象没有限制，但也有一些国家对假释的适用对象有限制。例如，意大利刑法中明确规定对渎职犯罪、财产罪、杀伤罪等的犯罪分子不得适用假释；苏俄刑法中以其对特别危险的累犯以及犯有法定严重罪行的罪犯不得适用假释的规定对假释适用的对象作了严格的限制，大大缩小了假释适用的范围。在我国，79刑法对于适用假释的对象没有犯罪性质和犯罪人种类上的限制。其后，最高人民法院于1991年10月10日在《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》指出：“对罪行严重的反革命犯，犯罪集团的首要分子、主犯、累犯、惯犯的减刑、假释，主要是根据他们的改造表现，同时也要考虑原判的情况，应当特别慎重，严格掌握”。及至1997年刑法在这一司法解释的基础上，于第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。这是新刑法对假释对象的明确限制，颇为引人注目。
禁止性规定是97刑法中假释规定里新添的一笔，但它是否真正实现了对假释立法的完善？尚值商榷。事实上，这一规定的出台，在行刑者、在监犯和刑法学者中都引起了极大的反响。
有些监狱干警认为刑法第81条第2款的禁止性规定给管理工作带来了难度，增加了监狱中的不稳定因素。部分干警提出，累犯平时在监狱里就难管理，他们具有反改造的经验，消极作用大，一般来说他们不明目张胆地违反监规，但暗地里指使其他罪犯破坏监规，危及监所安全。干警反映，那些累犯学习刑法后反响强烈，有的累犯感到希望破灭，甚至产生了逃跑、自杀或重新犯罪、报复社会的邪念。
部分罪犯表示对该规定不能理解，利益相关者表现尤甚。他们认为，对于累犯，人民法院在审判原来的犯罪事实时，已经从重处罚了，投入监狱后同其他罪犯一样都在接受改造，应该一视同仁，该规定是客观上对他们的不公。他们即使比其他罪犯表现得再好也不能获得假释，这种处遇上的限制实际上是对他们的双重处罚；有的累犯提出这是抓他们历史的辫子，个别累犯担心这一规定将会使他们受到各方面的歧视。
在学者中，部分刑法学者对此持肯定态度。认为这一规定严格限制了假释适用对象，有利于维持原判刑罚的严肃性，体现刑法对社会治安及稳定的社会环境所作的特别保护，加强刑罚的威慑功能，强化刑罚的报应属性和刑罚的个别预防功能，并有助于防止假释的滥用、错用。
更多的刑法学者对此并不赞同，认为这一规定不甚合理。理由是：不利于这些犯人的改造；不利于犯人的再社会化；违背行刑经济性原则；与我国行刑目的相悖。
笔者支持后一种看法。但认为除了他们提出的理由外，至少还有以下理由：
首先，这一立法规定的旨意值得探究。我们不妨先假设说立法者乃出于对累犯、暴力长刑犯主观恶性深、人身危险性大而欲强化刑罚的报应和惩罚功能的考虑，我们会发现这一立法旨趣与现行立法之规定其实是相悖的。因为立法对累犯和暴力长刑犯关上假释的大门，却仍敞开着减刑的大门。除共同需要“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现”之条件外，这二者最大的区别在于，假释还另附有“不致再危害社会”这一条件。显然，假释的适用应是比减刑更为严格、谨慎的，若果基于“重重”的观念，从而重惩累犯和暴力长刑犯，就不应当又赋予他们适用起来要比假释其实更为宽松的减刑却排斥更为严格运用的假释。这不能不说是立法中不尽一致、互相矛盾的地方。如果排除上述对立法者的考虑所作的假设，认为除了要强化报应惩罚外，立法对累犯和暴力长刑犯也是寄予对之教育改造的希望的，只不过他们因为屡教不改或所犯罪行严重，主观恶性和人身危险性的消除至“不致再危害社会”的程度需要力度更大乃至法定全刑的狱内监管改造。然而，同样地，这也与在法定全刑期未满，依减刑而提前被放之于社会的立法规定相矛盾。一方面，既然能适用减刑，意即表明该受刑人至少“认真遵守了监规，接受了教育改造，确有悔改表现或立功表现”，也已具备了假释的大部分条件，不是非得法定全刑的教育改造；另一方面，如果说由于“不致再危害社会”的条件难以判定和或未能满足，那么减少刑期离狱 不是比尚附有保护观察、监督管束的假释离狱更加没有考虑到或未加判断是否“不致再危害社会”吗？又怎么达到“对社会治安及稳定的社会环境所作的特别保护”之旨意呢？探究假释禁止性规定的初衷，我们得出的一点关于立法本身的结论是：对这类罪犯的适用是否适用假释与减刑的关系，没有得到很好的平衡，立法的规定有矛盾之嫌。
其次，如上文所言，较之于减刑的适用，假释还需要罪犯“不致再危害社会”这一条件，而这也是累犯、暴力长刑犯可适用减刑却不得适用假释的根本标志所在。于此，笔者大胆认为，立法之所以将累犯、暴力长刑犯排除在假释适用之列，也许在很大程度上还是认为该类罪犯具有较大的再危害社会可能性，但是，即便是较大的可能也只是一种可能性，它并不代表着必然发生，所以立法者以此来排除累犯、暴力长刑犯适用假释理由并不充分；再者，罪犯是否会“再危害社会”应是行刑机关在犯人服刑期间基于其表现、人格的综合考察和预测而作出的判断，而非立法者在立法中基于自己的“先见”作出的既不具体也毫无区别的一概而论的判断，立法中的如此规定显然是将立法者的判断代替了应由行刑机关作出的判断，有越俎代庖之嫌，这在立法上当然是不科学的。
再次，对累犯和暴力犯不得适用假释，减刑便成为激励这些罪犯的主要措施。然而正如本文在第二章第三节“假释的功能”中对假释“补偿功能”已经论述的，减刑自身存在缺乏预后性、过渡性和可监督性的缺点，在累犯和暴力犯长刑法上也将毫不逊色地体现。在一些学者所建议的“减刑考验制度” 尚未建立之前，假释因其恰恰具备减刑所不具备的预后性、过渡性和可监督性的特点而比减刑实际上更有可适用的余地。
复次，就暴力长刑犯而言，该款对假释对象作出明确限制的规定对于一些特殊情形却存在难以做到区别对待。例如：在押犯中依照刑法处理的暴力犯中，有一部分在犯罪过程中始终处于被动或从属地位，有的犯罪分子原来本质不坏，如义愤杀人者、带有为民除害性质的大义灭亲者以及一些文化修养较高、因婚姻家庭冲突一时酿成悲剧者等等。这类人悔改意识强，改造表现积极，循规蹈矩，对自己要求严格，行为举止文明，对家庭子女有较强责任感，经教育能自觉养成爱劳动爱社会的良好品行，他们与严重危害社会、性质恶劣、恶习深、犯罪过程中起主要作用的罪犯有十分明显的区别。对这类罪犯显然应该具体分析、区别对待，并且区别故意和过失，在谨慎的前提下考虑适用假释。立法所规定的完全否定假释的适用，实际上，抹煞了暴力长刑犯中完全可能存在主观恶性和人身危险性上的差别性，忽略了刑罚个别化的真正要义。
最后，这一规定同时还忽视了对未成年犯的保护，限制了对未成年犯假释的适用。因为根据这一规定，未成年犯同成年犯一样被排除在假释的适用之外外。
基于上述理由，笔者赞成禁止性规定不合理的立场，而且认为现行刑法第81条第2款规定本身也不尽科学，徒留争议，引发法律适用上的种种问题。该规定之所以为失败之举，原因不仅仅在于这一禁止性规定无助于改变我国目前假释率严重偏低的状况，更重要原因在于：这一规定本身与减刑相比凸显的矛盾性和不尽科学的规定本身还产生了的诸多有待解决的问题。对此，笔者的建议是取消对累犯和暴力长刑犯不得假释的禁止性规定，借鉴国外的相关立法例 ，代之以对他们的较为严格的假释适用，在他们执行刑期3/4后，考虑假释。

五、关于我国未成年犯的假释立法

现代行刑发展的趋势之一是建立专门、统一的未成年人犯罪立法体系和行刑司法体系，完善未成年人犯罪的司法保护体系 。以鼓励并促进受刑人接受教育、自新改造和以社会内处遇的保护观察，监督管束为受刑人架设复归社会桥梁为基本功能的假释制度，不仅顺应了刑罚非监禁化的当今刑罚制度发展的世界性趋势，而且以其行刑上体现的民主、人道、宽和和歉抑对未成年犯的司法保护也有着广阔的适用余地。
将对成年犯与未成年犯的假释条件加以区别，运用假释的制度功能加强对未成年犯的特殊保护在不少国家的立法例里都有鲜明的体现。美国关于假释的法定条件因成年犯和未成年犯的不同而不同：成年受刑人宣告有期徒刑181月以上者，执行已逾1/3得许假释，宣告无期徒刑或45年以上有期徒刑者，执行已逾15年得许假释；青年受刑人（判决时已满18周岁，未满22周岁）和少年受刑人无论其判决刑期之长短，随时均可假释。依照日本刑法和少年法的规定，罪犯的假释要件为：被判处有期徒刑的成年犯，服完刑期1/3以上，被判处无期徒刑的成年犯，服完刑期10年以上，得许假释；已服满7年徒刑的被判处无期徒刑的少年犯，被判处10至15年徒刑已服完3年刑期以上的少年犯，被宣告不定期刑的少年犯已服完刑期下限的1/3者，得许假释。 在我国台湾地区，成年犯的假释条件为：无期徒刑已逾10年，有期徒刑须逾1/2者，得许假释；少年犯的假释根据少年事件处理法第81条规定：少年受徒刑之执行而有後悔实据者，无期徒刑逾7年，有期徒刑逾执行刑期1/3者，得许假释。 在意大利，根据其刑法第176、177条的规定，不同于成年犯在假释是有执行刑期的限制，对犯罪时未满18岁的未成年人适用假释，可受行刑时间的限制 。以上国家和地区关于假释的具体条件虽有所不同，但都体现了一个共同原则，即对于未成年犯的假释条件比成年犯要宽松，并且都具体、单独地规定了对未成年犯的假释条件。尽管他们关于假释的具体条件有所不同，但都体现了一个共同原则，即对于未成年犯的假释条件比成年犯要宽松，并且都具体、单独地规定了对未成年犯的假释条件。
在我国，79年刑法仅有假释制度的一般规定，而没有对未成年犯的假释作出特别规定。91年10月10日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用若干问题的规定》中指出为了贯彻对未成年犯教育、感化、挽救的方针，对未成年犯的假释在掌握标准上可比照成年犯依法适当放宽。但究竟如何放宽，宽到什么程度，能否突破79年刑法第73条的规定，所谓放宽也仅是“可以”，而不是“应当”，可见，此规定并没有在实质上为未成年犯的假释提供一个更科学的标准。93年4月10日最高人民法院在《关于办理假释案件的几个问题的意见》（试行）中对未成年犯的假释又作了进一步的规定，指出“对犯罪时未成年，在刑罚执行中确有悔改表现，不致再危害社会，且假释后具备监管条件的罪犯，可以不受法定执行刑期的限制，适用刑法第73条关于特殊情节的规定，予以假释”。这个意见虽然较以前的规定有不少新的内容，但总的说来也缺乏可操作性，不利于司法实践中具体应用。在97刑法修订的过程中，中国人民大学法学院刑法总则修改小组曾提出一个刑法总则理论案，其中设有未成年违法犯罪人的特殊处遇一章，规定对被判处有期徒刑的未成年犯，执行原判刑期1/3以上，被判处无期徒刑的未成年犯，实际执行7年以上的，可以假释，有特殊情节的可以不受上述执行刑期的限制 。惜乎这一建议最终未被立法机关所采纳，新修订的刑法一如79刑法仍是仅有一般的规定而没有未成年犯的假释规定，而且在某种意义上还限制了对未成年犯的假释适用。因为依新刑法规定，未成年人犯杀人、爆炸、抢劫等严重暴力性犯罪不能假释，未成年累犯也不能适用假释。这一点在其后于97年10月28日通过的《最高人民法院关于办理减刑、假释具体应用若干问题的规定》中也未能得到改变。该《规定》第13条指出“对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适当适度放宽”。但这还只是一种抽象、笼统的原则，并没有指示行刑者如何放宽，宽到何种程度，而在同样的条文即关于“符合刑法第81条第1款规定的，可以假释”的规定中，也根本看不出对未成年犯有何更为具体和宽缓的区别对待和行刑关注。并且由于它对“符合刑法第81条第1款”的强调，还昭告着未成年犯完全适用第81条第2款的假释禁止性规定。
相比于国外立法对未成年犯的假释规定，我国法律尽管也体现了区别对待，但始终是一种原则，一种行刑的指导精神，没有详细地规定未成年犯的具体条件，这必然使行刑者缺乏明确的、可行的实践操作上的指导，影响对未成年犯的假释作出公正和及时的处理。基于众所周知的与成年犯明显不同的未成年犯的特质，作者认为，对于未成年犯的假释应当在立法中有明确和相对细化的规定，切实体现相较于成年犯的“放宽”。参照借鉴国外相关立法例，作者由此提出以下立法构想：（1）对于未成年犯的假释期限条件可规定为：有期徒刑逾1/3，最短不超过6个月；无期徒刑逾7年，得许假释；（2）刑法第81条第2款不适用于未成年犯；（3）引入法定假释，规定未成年犯有期徒刑服刑至3/4，无期徒刑10年，必得假释。

刘燕艳