内容提要：刑法本身是理性的产物，刑法的改革也应当向着更加理性的方向发展。文中指出，我国刑法改革的价值取向是淡化对刑罚威慑功能的崇尚，重视刑法导引功能的发挥。刑法改革的重点是建立严密的法典、轻刑化、改革刑罚执行方式，以及通过建立和完善能够胜任理性司法要求的刑事司法系统和符合刑事司法规律的管理机制，从制度上保障严格执法。

　　关键词：改革/法典的严密性/轻刑化/严格执法/行刑方式?

　　刑罚的"双刃性"总是提醒人们不得不慎用刑罚，而犯罪的危害性又总是在不断地刺激着人类本性中永远不灭的动用刑罚的神经，使刑罚的扩张和滥用成为一种必然的趋势。因此，刑罚的运用始终需要理性来驾驭，需要不断地克服任性制造的多余之刑和滥用之刑。这个原理也就决定了刑法改革是刑法发展的必由之路。?

　　刑法的发展是通过改革来实现的，改革则必须理性地进行。只有在对现存刑法制度及其运作中的非理性进行深刻反思的基础上，在与现代法治的发展趋势相适应的刑法理念的支撑下谨慎进行的制度性改造，才能保证刑法向着更加理性的方向发展。理性地对待刑法改革，在理论上就涉及到如何选择刑法改革的价值取向，在实践中就涉及到如何确定刑法改革的具体内容。

　　笔者认为，我国刑法改革的价值取向应当是淡化对刑罚威慑功能的崇尚、重视刑法导引功能的发挥。在刑法理念上，树立刑法的导引功能比威慑功能更重要的思想，摈弃重刑主义的思维定式，破除对重刑在遏制犯罪中作用的迷信；在刑法的规范设置和实际适用上，把改革的重心放在法网的严密性上而不是刑罚的严厉性方面，用刑罚较轻但是疏而不漏的法网来取代刑罚较重但是又疏又漏的法网；在刑事司法制度上，着力改造可能导致司法权滥用的制度性因素，按照司法规律建设公正廉洁、高效运作的刑事司法系统。?

　　刑法的导引功能，是指通过刑法对危害社会的行为进行否定性评价，指导人们的行为选择，以引导人们避免实施犯罪行为。导引功能并不否定威慑功能，但是它更强调刑法在行为评价中的导向作用和对行为选择的规范作用。重视刑法的导引功能，必然要把刑法立法的重点放在对犯罪行为的界定尽可能地明确化、周密化方面，使一切危害社会需要动用刑罚的行为在刑法中都具有明确的规定，而不是一味地强调对某些后果严重的危害行为设定严厉的刑罚，而对其他类似的危害行为不管不问。重视刑法的导引功能，必然在刑事司法中强调定罪的准确性和刑罚的必定性，对一切规定为犯罪的行为都无例外地适用刑罚，而不是通过各种限制性条件使某些性质相同的行为不受处罚，从而使刑法在禁止犯罪行为方面具有毋庸置疑的效力。所以，重视刑法的导引功能，就有可能建立刑罚较轻但疏而不漏的刑法体系，保障刑法适用的必定性，从而更好地发挥刑法在预防犯罪中的作用。正如贝卡里亚指出的："对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。

　　即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总是令人心悸。[贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。]

　　按照这种思想，就刑法本身的改革而言，笔者认为，应当重点从以下几个方面入手。?

　　一、刑法的严密性问题?

　　刑法的严密性是指刑法的所有规定构成一个严密的整体，没有反向利用的空隙。刑法关于犯罪的规定应当能够包括同类危害行为的各种表现形式，力求避免刑法在禁止一种危害行为的同时，使性质相同、危害程度相当的类似行为不在禁止之列；刑法关于刑罚轻重的规定应当能够与犯罪的程度相对应，力求避免在按照同一价值标准判断时危害较大的行为受到较轻的处罚而危害较小的行为受到较重的处罚。?

　　刑法的严密性是罪刑法定原则的必然要求。我国1997年刑法通过立法的形式明确规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则要求法无明文不为罪，所有犯罪都应当由法律来明确规定，没有规定为犯罪的行为，就不能作为犯罪来追究。这就要求刑法的规定应当是十分严密的、包罗所有犯罪的法律规范。如果社会上存在着许多严重危害社会应当用刑罚来制裁的行为但却没有被刑法规定为犯罪，罪刑法定原则的贯彻就会遇到障碍。另一方面，罪刑法定原则又要求刑法关于犯罪和刑罚的规定具有明确性，不能用含糊的语言来表述，而明确性总是与具体化相联系，只有具体的规定才是明确的。但是越是具体的东西，其所包含的内容就越少，其所涵盖的范围就越小，也就越容易遗漏类似的东西。因此，在刑法的严密性与明确性之间如何保持必要的平衡，是制约刑法发展的一个重要问题。?

　　刑法的严密性也是保护刑法所追求的基本价值的逻辑要求。在任何社会里，刑法所保护的利益都是多元的。刑法应当充分考虑到可能对任何一个方面的利益造成严重危害的行为，并对这些行为作出禁止性的规定。另一方面，在现实社会中，危害行为的表现方式是多种多样的，尤其是其具体手段总是处在不断翻新、变化之中。如果刑法在把一种行为规定为犯罪的时候没有把具有同样危害性并且极相类似的另一种行为规定为犯罪，刑法的保护机能就不可能得到充分的发挥。?

　　刑法的严密性也是改革现行刑法的一个重要方面。1997年修改刑法的时候，立法者为了贯彻罪刑法定原则，对刑法分则中规定的一些罪名尽可能地使其具体化，在犯罪构成中增加了一些限制性要件。这些要件的增加，使一些具有同样危害性的类似行为排除在犯罪之外，从而使实施危害行为的人有机可乘。例如《刑法》第247条规定："司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役".按照该条的规定，刑讯逼供罪的犯罪对象只能是犯罪嫌疑人和被告人。如果刑讯逼供的对象既不是犯罪嫌疑人也不是被告人，司法工作人员刑讯逼供的行为，即使情节严重，只要没有致人伤亡，就不能构成犯罪。但是在实践中，司法工作人员对卖淫妇女刑讯逼供，强迫其承认卖淫事实的现象，以及有的人对债务关系人刑讯逼供强迫其承认欠债事实并强迫他人在欠债证明上签字画押的行为，与司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人刑讯逼供的行为，无论从哪个方面看，都具有相同或类似的社会危害性和应受惩罚性，都应当作为类似的犯罪予以禁止。仅仅由于刑法规定的构成要件过于具体而使这类行为无法作为犯罪来处罚，实在是有失刑法的合理性和公平性。与之相类似，我国刑法中规定的犯罪，有相当一部分是由特殊主体构成的在刑法分则的10章犯罪中，除了第8、9、10三章规定的所有犯罪都是由特殊主体构成的之外，分则第3章第3、4、8节所规定的犯罪，多数都是只有特殊主体才能构成的犯罪。，有些则是通过犯罪对象、犯罪目的、犯罪方法甚至犯罪时的情况等等要素对构成犯罪的行为加以限制。这类规定，虽然有利于刑法的明确性，但是由于限制太具体，往往使相当一部分具有同样危害性的类似行为无法纳入刑法禁止的范围，不利于对社会、国家和公民个人利益的保护。?

　　因此，实现刑法的严密化，必须在犯罪构成要件的粗细上保持必要的平衡。犯罪构成的事实要件规定得太粗，不利于罪刑法定原则的贯彻，但是如果规定得太细，则可能导致法网不密，使一些应受惩罚的危害行为不能作为犯罪来处罚。?

　　笔者认为，解决刑法的严密化与刑法的明确性要求之间的矛盾的关键，是在犯罪构成的事实要件中删除不影响行为的危害程度和罪过形式的描述性、枝节性规定，突出犯罪行为的类型性特征。刑法中规定的犯罪应当是类型化了的犯罪行为，它应当是对同一类型的行为所具有的能够决定行为危害社会的本质及其程度的事实特征的高度概括性规定。如《刑法》第282条规定："以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑".按照这种规定，以抢劫、抢夺、诈骗等方法，非法获取国家秘密的，就不能构成非法获取国家秘密罪。这种规定显然是不严谨的。如果在该条规定中，去掉关于行为方法的要素，不仅丝毫不影响该条立法在本意上想要惩罚的犯罪行为，而且可以将具有同样危害性的同类型行为包括在内。又如《刑法》第167条规定："国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。"第406条又规定："国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。"按照这两个条文的规定，在签订、履行合同过程中致使国家利益遭受重大损失的，只有国家机关工作人员和国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员才能构成犯罪，并且只有因严重不负责任被诈骗的，才能构成犯罪。那么，在这类案件中，国家机关临时雇佣人员、委托代理人以及公司、企业、事业单位的非主管人员，在签订、履行合同过程中致使国家利益遭受重大损失的，为什么不能构成犯罪？国家机关工作人员和国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员如果不是因为不负责任被骗，而是故意签订、履行使国家利益遭受重大损失的合同，为什么不能构成犯罪？这样规定的合理性何在？

　　如果将这两个条文合并为一条，同时去掉关于主体的限制，并把"因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失"修改为"失职致使国家利益遭受重大损失"，不仅可以简化刑法条文和用语，而且可以使"签订、履行合同失职罪"的犯罪构成更具类型化，更有法律条文所应有的概括性。?

　　通过对犯罪行为在事实要素方面的类型特征的概括性规定，使刑法中对每种犯罪所规定的构成要件只是决定同类行为的危害性及其程度的事实特征，而不包括与行为的危害性及其程度无关的事实特征，就可以达到对犯罪行为类型化的目的。类型化的规定，既能反映同类危害行为的共同本质，能够使人们据以认识和判断行为的同质性，又能避免因构成要件的过于具体而导致的挂一漏万，使刑法对犯罪构成要件的规定在不违背明确性原则的前提下具有较大的容量，能够包括同一类型的所有危害行为，达到法网的严密性。?

　　二、轻刑化问题?

　　轻刑化是社会发展的必然要求，因而也是刑法改革的方向。但是，轻刑化问题不仅仅是一个刑罚的轻重问题，而且也是一个与刑法的严密性密切相关的问题。

　　只有在法网严密的制度设置中才可能实现轻刑化。这是因为，第一，刑罚的轻重是与犯罪的轻重相对应的。从立法上看，如果刑法只是把危害社会的行为中情节严重的那一部分规定为犯罪，那么，刑法对所有犯罪所规定的刑罚也就都应当是比较重的刑罚，而不可能是较轻的刑罚。但是，如果刑法尽可能地把所有危害社会应受刑罚处罚的行为都规定为犯罪，那么由于构成犯罪的行为本身包含着比较轻的行为，刑法对一些犯罪所规定的刑罚也就相应的应当轻一些，从而在总体上就有可能减少重刑的比例，使刑罚趋向于轻缓。从司法上看，如果一些危害社会应受惩罚的行为按照刑法的规定不能受到惩罚，那么一旦遇到按照刑法的规定应当对其适用刑罚的行为，司法人员就会在刑法规定的范围内尽可能地对其适用较重的刑罚，这样才能显示刑法的威严。但是如果刑法规定的应受刑罚处罚的范围比较宽泛，司法人员对于性质和情节不是十分严重的行为，必然就会适用比较轻的刑罚。第二，刑罚的轻重是以能否有效地保护社会利益的需要为标准的。如果刑法的导引功能强，在预防犯罪的手段选择中对刑罚威慑功能的依赖程度就可以相对降低，刑法对犯罪所规定的刑罚就可以减轻；反之，刑法就不得不过多地依赖于重刑的威慑功能来遏制犯罪。也就是说，如果法网是严密的，刑罚在预防犯罪中的威慑作用就不会因轻刑化而减损。而我国刑法目前存在的问题是对犯罪的规定漏洞太大，许多危害社会的行为无法用刑法来制裁，刑罚的适用不能充分发挥其对犯罪的预防作用，因而不得不用比较重的刑罚来强化刑罚的威慑功能。因此，只有在刑法严密性的支撑下，轻刑化才能有效地保护社会利益。?

　　从我国目前的实际情况看，轻刑化的内容应当包括以下几个方面：?

　　1、减少死刑。死刑作为最严重的刑罚，应当尽可能地减少其可以适用的罪名和具体适用的犯罪。从理论上讲，对于没有剥夺他人生命的犯罪，就不应当规定死刑。因为侵犯财产的犯罪和破坏秩序的犯罪，无论多么严重，其所侵犯的价值都不可能与人的生命相提并论，都不应当把剥夺生命的刑罚作为报应的工具。对于剥夺他人生命的犯罪，应当根据犯罪的情况决定是否适用死刑。?2、减轻法定最低刑。我国刑法中有相当一部分犯罪，其法定最低刑是三年有期徒刑，甚至刑法对有些犯罪规定的法定最低刑为十年有期徒刑。虽然这类犯罪的性质通常都比较严重，但是它们本身也有一个情节轻重的问题。如果无论情节轻重，一旦构成犯罪，就要受到非常严厉的处罚，那就使刑事司法难以做到罪责刑相适应。这样的规定，既丧失了威慑的理性基础，也容易导致犯罪分子孤注一掷，实施更严重的犯罪。因此，未来的刑法改革应当注意减轻刑法中关于最低法定刑的规定（或者对需要规定重刑的情况作为基本犯罪的加重情节加以规定），使刑法中规定的刑罚能够适应同类犯罪中情节较轻而又没有其他减轻或者免除处罚条件的犯罪。3、限制加重处罚的适用范围。我国刑法中有许多条款，在规定犯罪的法定刑时，都对情节严重或者情节恶劣或者后果严重的，规定了一个比较重的刑罚档次。这种规定满足了罪责刑相适应原则的要求，有利于根据犯罪的不同情况判处与其所犯罪行相当的刑罚。但是，对于加重处罚情形所作的规定往往过于笼统抽象，不便于具体掌握。特别是在刑事司法实践中，由于司法人员对情节严重与否的理解不同，在实际判处的刑罚上会出现重大的差别，导致刑法适用的不公平；这类规定同时也为重刑主义留下了可以利用的法律依据。因此，在未来的刑法改革中，应当对需要加重处罚的情形作出明确的规定，没有加重处罚的情形，就不应当在基本刑罚之外适用较高档次的法定刑。与之相联系，在刑法分则中，对每一种犯罪所规定的刑罚，都应当把构成犯罪时应当适用的刑罚作为该罪的基本刑罚首先加以规定，然后再规定具有严重情节或后果需要加重处罚时应当适用的刑罚。没有特别指明的情形，法院就只能在基本刑罚之内选择适用的刑罚，而不能任意选择较高档次的法定刑。?

　　上述措施有助于减缓刑罚的严厉程度，但同时又丝毫不减损刑罚在预防犯罪中的作用，不妨碍甚至能够更好地促进刑法目的的实现，应当成为未来刑法改革中考虑问题的方向。?

　　三、严格执法问题?

　　刑法规定得优劣是实现刑法目的的重要方面，但决不是唯一的方面。再好的制度设计都只有通过实际适用于具体场合才能发挥作用。刑法的所有规定都必须通过刑事司法适用于具体案件才能实现预防犯罪的目的。而在刑事司法过程中适用刑法的情况如何，则直接关系到刑法作用的发挥。?

　　目前我国刑事司法中存在的突出问题是执法不严，有罪不究。我国刑法分则第三章规定了94个破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，并且这些犯罪中的绝大多数在社会上经常发生，但是真正由司法机关立案侦查并追究刑事责任的案件却极为少见。例如关于生产、销售伪劣商品的犯罪，刑法对之规定了严厉的刑罚。在现实生活中，生产、销售伪劣商品的现象充斥生产资料、生活资料的各个领域，尤其是生产、销售伪劣食品、药品的行为，严重地危害着人们的身体健康。但是在刑事司法领域，对这类行为按照刑法规定追究刑事责任的却很少，刑法在禁止和预防这类行为方面的作用远远没有发挥出来。又如关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪，刑法中对之规定了45个罪名，其中有些犯罪如贿赂犯罪、滥用职权的犯罪、徇私舞弊的犯罪在实践中甚多，但是由司法机关按照刑法的规定追究刑事责任的却甚少。?

　　执法不严、有罪不究的现象，成为刑法功能发挥的一大障碍。一方面，它使刑法的威慑功能难以实现。刑法之所以具有威慑功能，不仅是因为它对犯罪规定了刑罚，而且是因为这种规定在犯罪行为发生的时候能够现实地使行为人遭受刑罚之苦。如果有罪不罚，人们就会在犯罪的时候看不到刑罚，从而对刑法的存在有恃无恐。而企图犯罪的人则会从有罪不罚中体会不到刑罚的威慑，从而置刑法的规定于不顾。另一方面，它使刑法的教育功能大大减损。

　　对犯罪分子适用刑罚，本来具有教育的功能。它可以使人们从刑罚的适用中看到社会正义的伸张和刑法对犯罪行为的否定，同时也可以使受到刑罚处罚的人感到刑罚是实施犯罪行为的必然后果，遭受刑罚处罚是自己罪有应得。但是如果多数实施了犯罪的人都没有受到刑罚处罚，那么受到刑罚处罚的人就不会认为自己所受到的刑罚处罚是罪有应得，反而会认为刑法对自己不公平，认为是自己"倒霉"，其他人也会同情或怜悯受到刑罚处罚的人。在这种认识中，刑法的教育功能也就荡然无存。?

　　执法不严、有罪不究现象的存在，虽然是多种原因造成的，但是与司法制度的不完善具有直接的关系。因此，改变这种现象，首先必须从制度上的改革入手，建立、完善能够胜任理性司法要求的刑事司法系统和符合刑事司法规律的管理机制，以保障刑法合目的地适用。

　　?1、造就高素质的刑事司法职业群体?

　　严格执法的基础是执法人员的高素质。没有一大批高素质的执法人员，就不可能有理性的司法。?

　　所谓高素质的执法人员，首先是指精通法律的人员。刑事司法是一种技术性很强的工作。

　　只有具备系统的法律知识，熟悉法律的具体规定及其内在精神，善于运用法律的基本原理解决司法中的具体问题的人，才能胜任司法工作。不精通法律而仅有一腔热忱的人，既不是一个称职的法官、检察官，也不是一个称职的侦查人员，违法屈从的特点恰恰是与刑事司法人员的素质要求相悖的。同时，高素质的执法人员还必须是具有法治理念的人员。只有崇尚法治，愿意为维护法律正义奉献自我的人才有资格执行法律。

　　但是长期以来受法律"工具论"的影响，我国在刑事司法系统的人事管理方面，只重视司法人员的政治素质而忽视司法人员的业务素质，认为任何人都能运用刑法来打击犯罪、保护人民；甚至个别领导同志认为，只要政治上可靠、听话，就能保障刑法工具作用的发挥。

　　在这种观念的指导下，刑事司法系统沉积了一批法律素养欠缺的执法人员。这些人由于欠缺崇尚法律的意识和正确适用法律的能力，因而不可能摆脱执法的任意性和盲从性，也难以保证把法律的规则和精神正确地适用于一个个具体的案件，难以按照刑法理性的要求来运用刑法组织对犯罪的法律反应。事实上，我们已经建立了一个庞大的刑事司法系统，但是由于这个系统中高素质的执法人员欠缺，因而这个系统的功能没有充分地发挥出来，以致面对不断增长的犯罪，常常感到力不从心。?

　　因此，对我们国家而言，刑法改革的目标之一应当是从根本上改变刑事司法系统的人员结构，大量充实高素质的刑事司法人员，逐步淘汰低素质的刑事司法人员。只有造就一大批高素质的刑事司法人员，才有可能建造和保持理性司法的营垒，保证严格执法。?

　　2、营建独立司法的运行机制?

　　严格执法的前提是司法主体能够独立自主地作出决定。如果执掌刑事司法的人没有独立自主地作出决定的权力，遵从法律就是一句空话。但是，从我国的实际情况看，司法机关和司法人员在执行法律过程中常常不能独立自主地作出决定，不是只服从法律，而是要考虑法律和案件事实以外的各种因素，有时甚至受到其他机关和个人意志的支配。司法不独立的状况，适应了我国刑事司法人员整体素质不高的现实，是在这种现实面前为了防止刑罚权的滥用和误用而不得不采取的一种保障措施。但是，司法不独立的制度设计，也为滥用刑罚权提供了多种可能的机会。一方面它使不具有司法职责甚至不具有法律知识的人可以按照自己的意志任意操纵司法活动的结局，使刑事司法成为推行个人意志的工具；另一方面它也为司法机关和司法人员玩忽职守、滥用职权提供了可以利用的借口，使司法机关和司法人员推卸责任成为可能。因此，从制度设计上保障司法机关和司法人员的独立作出决定的权力，是严格执法的必要条件。?

　　那么，什么样的制度设计才能保障司法机关和司法人员在司法过程中能够独立作出决定而又不致出现制度性的司法权滥用呢？?

　　第一，排除外界的干预。刑事司法权的行使首先应当排除来自刑事司法系统以外的权力干预。如果让不享有刑事司法权的单位或个人操纵着刑事司法权的行使，刑事司法就没有公正、理性可言。因为在法律没有赋予其刑事司法权的情况下，（1）他们没有作出司法决定的名分和程式，因而也就没有对自己作出的决定负责的义务。缺乏必要约束的决策机制在制度上就无法保障它不受个人意志横行的影响。（2）他们不具有作出决定的条件。这些单位和个人由于其本身不享有刑事司法权，不可能亲自去审查案件，因而也没有条件去获得对案件事实的理性认识。对于已逝的案件事实，仅凭他人的汇报就决定案件的命运，即使是判断力非常高超的人出于公正的立场或良好的愿望，也难以保证这种决定与客观上已经消失了的案件事实相符。（3）他们通常都不是刑事司法方面的专家，其对案件作出的决定往往不是基于对法律条文和法律精神的理解，而是基于法律之外的某种考虑或个人情感或道德意识。这些单位和个人对案件所作出的决定，有时也可能是正确的，但是这种决定决不是对刑法规范和案件事实理性思考的结果。上述三个方面决定了由不享有刑事司法权的单位和个人操纵刑事司法活动，必然会导致刑事司法权的滥用。

　　因此，作为刑法改革的方向，应当把排除不享有刑事司法权的单位和个人操纵刑事司法活动作为切入点之一，保证刑事司法权由法律赋予其职责和义务的刑事司法系统来行使。?

　　第二，合理界定司法机关的权力和司法人员个人的权力；合理界定执法的权力与行政管理的权力。在刑事司法系统，既按照法律规定享有刑事司法权，也存在着内部组织系统必不可少的行政管理权。这种行政管理权应当与司法权区分开来。行政管理权自然要按照行政管理的规律来运作，具有隶属和服从的特点。但是司法权则应当按照司法规律来运作。目前在刑事司法系统内部，无论是在观念上还是在具体操作上，司法权往往与行政管理权混同，对办案活动常常按行政管理的方式进行管理，其结果就难免造成行政权对司法权的侵蚀或干预。

　　此外，就司法活动本身而言，司法机关行使哪些权力，司法人员在案件的处理上具有哪些权力，往往没有明确的划分，检察委员会、审判委员会研究的案件，办案人员在案件处理上具有什么样的权力以及应当承担什么样的责任，往往没有明确的界定。这种权力界定不清、责任区分不明的状况，在制度上就难以保证司法权的行使不被滥用，并且在司法权被滥用的情况下，没有有效的纠错机制。因此，在司法改革中，明确区分司法权与司法机关的行政管理权，以及明确界定应当由司法机关行使的司法权与应当由司法人员个人行使的司法权，无论是对于有效地监督司法权的行使，防止司法权的滥用，还是对于建立合理的纠错机制，保证司法权行使的正确性，都是非常必要的。?

　　第三，启动司法程序的决定权。刑事司法程序的启动意味着刑事追诉活动的开始，因此，决定启动刑事司法程序的权力本身是刑事司法权的重要内容。但是，在我国目前的刑事司法实践中，对于某些刑法规定构成犯罪的案件，有权管辖的司法机关有时却没有启动司法程序的决定权。例如，对于行政执法活动中发现的犯罪，行政执法机关移送到侦查机关的，侦查机关才能立案侦查；没有移送的，侦查机关往往不能自行决定立案侦查。又如对于发生在领导干部中的贪污、贿赂犯罪案件，在有些时候、有些地方、有些情况下就是由纪律监察部门首先进行调查，而不是由法律赋予贪污、贿赂犯罪侦查权的司法机关直接决定立案侦查。在这类情况下，是否对犯罪进行刑事追究，往往不是由有权管辖的司法机关决定，而是取决于在司法机关之前受理案件的机关是否愿意把刑事案件移送给司法机关。如果有关机关不移送案件，有关犯罪就难以受到有效地追究。有罪不究的现象亦由此产生。因此，为了减少有罪不究的现象，有必要改变司法机关对犯罪不能直接启动司法程序的状况，在各种处理程序中确立"刑事优先"的原则。?

　　"刑事优先"原则是指在一切调查处理程序中发现有犯罪事实存在时应当首先由有权管辖该案件的侦查或者司法机关依照刑事诉讼程序进行追究。确立"刑事优先"原则的必要性，首先在于，刑事犯罪对社会所造成的或者可能造成的危害远远大于其他行为的社会危害性，如违反纪律的行为、一般违法行为、民事经济纠纷、不道德行为等。在犯罪行为与这些行为竞合的情况下，只有首先处罚其犯罪行为，才能有效地打击和遏制这类行为的发生。如果以对其他行为的处理取代对犯罪行为的追究，对行为人来说，实际上就是避重就轻，不能有效地防止其再犯罪，其次，在价值选择上，犯罪行为所侵害的往往是对整个社会具有重大影响或重要意义的利益，因此，刑事法律相对于除了宪法以外的其他任何法律、法规、纪律而言，应该说其所保护的利益是最重要的，或者说其用于保护同等重要的利益时所具有的手段是最有效的。在不同法律竞合的情况下，优先适用刑事法律，对于保护社会利益无疑是最有效的。

　　再次，就调查手段而言，由于刑事犯罪的严重危害性，法律赋予刑事侦查部门各种有效的侦查手段，这些侦查手段是其他任何部门所不具有的。如果一个案件既涉及到刑事犯罪也涉及到其他违法或违纪行为，那么，由有权管辖的司法机关运用侦查手段来调查，必定要比不具有侦查手段的其他部门运用一般调查方式来调查更有利于查清案件的真实情况，更有助于案件的处理。因此，"刑事优先"原则应当在纪律调查程序、行政处罚程序、民事诉讼程序以及其他任何涉及到刑事犯罪的调查处理过程中加以贯彻，以保障和维护有权管辖的司法机关对犯罪案件启动刑事司法程序的决定权。?

　　第四，作出处理决定的权力。司法机关和司法人员在刑事诉讼中对于自己职责范围内的事项，应当具有独立自主地作出处理决定的权力。如果司法机关和司法人员在由自己管辖的事项上必须事事听命于自己的上级，它（他）就没有兴趣去仔细研究案件，就没有积极性来认真对待自己所管辖的案件，从而也就对案件处理的结果没有责任感。司法机关和司法人员一旦丧失了伸张法律正义的热情，有罪不究就自然而然地成了必然现象。因此，要让司法机关和司法人员担负起追诉犯罪的使命，就必须激发其打击犯罪的使命感和神圣感，而这种使命感和神圣感在很大程度上来源于其对自己所负责的事项可以作出决定的权力。?

　　在司法实践中，有的部门和领导，鉴于目前司法机关和司法人员整体水平不高的实际情况，不敢放权给司法人员，不敢让司法人员独立自主地处理案件。这种心情无疑是出于维护司法公正、司法权威的愿望，因而也是无可厚非的。问题在于，长此以往，司法机关和司法人员的积极性和责任心就无以维系，司法工作将陷入恶性循环。笔者认为，解决问题的出路并不在于消极地堵截，而在于积极地引导。在赋予司法机关和司法人员对其负责的案件或事项具有作出决定的权力的同时，建立健全必要的监督机制，就可以解决司法机关和司法人员整体素质不高与培养司法人员办案责任心之间的矛盾。?

　　第五，不接受外部指令的职业保障机制。建立职业保障机制，既是世界上所有法治国家的普遍做法，也是司法独立和司法公正的制度性保障。只有真正建立起司法人员的职业不因在办理案件过程中不接受任何外部指令而受任何影响的制度，司法独立才会成为可能。如果一种制度，使司法人员常常因为在办理案件的过程中没有接受上级甚至是外界某些权威人士的指令而被调离工作岗位或者不能正常晋升，司法人员与其上级之间就必然会形成某种人身依附关系，在这种人身依附关系存在的时候和地方，司法独立就无从谈起，司法腐败必然滋生，赋予司法人员再大的权力都是没有实际意义的。因此，作为司法改革的目标，可以考虑在改善司法人员的素质结构、提高司法人员整体素质的情况下，建立、健全司法人员的职业保障机制，为独立司法提供制度性的保障。当然，

　　在司法群体的人员素质结构没有根本改善的情况下，司法独立必须与司法监督同步实行，才能避免司法权的滥用。?

　　3、树立渎职责任新理念?

　　刑事司法机关和司法人员的职责就是追究犯罪。如果有案不查、有罪不究，对于刑事司法机关和司法人员来说，这本身就是渎职。要改变过去那种只有工作失误造成重大损失的才算渎职的观念，树立有案不查、有罪不究就是渎职的新理念。应当把管辖范围内的犯罪是否受到了有效地追诉作为衡量刑事司法系统工作优劣的标准之一。?

　　与之相联系的是错案追究错案追究与维护司法权威是一种两难选择。权威的司法意味着司法人员的决定没有错误。

　　但是我们国家的实际情况是司法人员整体素质不高、司法腐败还比较严重。在这种情况下，司法人员所作出的决定不可能绝对没有错误。如果对司法人员作出的错误决定熟视无睹，既不采取措施去纠正，也不对作出错误决定的司法人员进行任何处理，错案就将蔓延成灾。

　　因此，即使确实不利于维护司法权威，也实有必要对错案进行追究。这是我国的现实所决定了的……在赋予司法机关和司法人员保持独立所必需的权力的同时，应当建立错案追究制度。

　　对于在独立办案中滥用刑事司法权而导致的错案，应当追究有关人员的责任；即使是由于过失造成了错案，也应当追究有关人员的过失责任。这样才能防止刑事司法权的滥用。?

　　四、刑罚执行制度问题?

　　改革刑罚执行制度，建立社会监督改造系统，使大部分被判刑人在社会上服刑，尽可能减少监狱的负面影响，这在我国应该说是一项迫在眉睫的工作。?

　　目前，我国刑法规定的刑罚在主刑中比较轻的是管制、拘役和有期徒刑。由于多年来司法实践中几乎没有判处过管制，所以实际适用的刑罚或者说适用最多的刑罚主要是有期徒刑。

　　有期徒刑是以限制被判刑人的人身自由（拘役刑亦同）并在特殊场所执行刑罚为内容的。

　　而监狱制度的历史及其实践反复证明，监狱从来就没有并且至今仍然没有能够解决囚犯在监狱服刑期间的交叉感染问题。长期以来，居高不下的再犯率，迫使许多国家都在思考和探索如何解决刑罚适用的必要性与刑罚执行带来的副作用之间的矛盾。在这方面，一些国家在刑罚制度改革中采取了各种监外执行的措施，尽可能地使那些少年犯和罪行比较轻的初犯、偶犯不在监狱内服刑，以避免其在监狱服刑时可能受到其他重罪犯的感染而进一步强化犯罪意识。

　　这种改革措施对于我国的刑法改革，应当说是很有借鉴意义的。为了减少监狱服刑时必然产生的交叉感染，实有必要增设非监禁刑（或者改造现有的管制刑，使之能够有效适用），或者扩大缓刑的适用范围，以便尽可能地减少在监狱内执行刑罚的数量。?

　　扩大监外执行刑罚监外执行刑罚不同于保安处分。一些西方国家刑法中规定的保安处分是作为对危险犯的一种预防性处置措施来使用。而此处所说的监外执行刑罚是对轻罪犯适用的一种刑罚执行方式，它不具有保安处分的性质。的范围，所要解决的关键问题是监外执行的监督机制问题。没有有效的监督机制，监外执行刑罚就会形同虚设。为此，除了对监外执行刑罚的人规定一套必须遵守的行为守则要求其接受监督教育之外，还需要设立一个专门的缓刑或假释监督机构，经常地、不定期地检查、监督监外执行刑罚的人遵守监外执行规则的情况，并根据检查监督的情况决定对其进行教育改造的方案。

　　Abstract：The evolution of criminal law is the process for the hu man beingsto choose rationally more effective ways to punish crime，so the reform of criminallaw also should rationally go on.In this thesis，author point out that the tropism of Chinese criminal law reform should be to desanctify the deterrent function of penalty ，and the other way round ，should be to exert adequately the criterion function of criminal law in the way of leading conducts.The keystone of criminal law reform should be the strictness of criminal code，lightening penalty，and reforming the method of executing penalty.Same thing is to establish and perfect criminal judicatory system according to the requirement of rationality，and to establish and develop the administerial mechanism of judicatory organ according to the rules of judicature in according to ensure strictly enforcing criminal law.

张智辉 最高人民检察院检察理论研究所

《中国法学》2002年第6期