【案情】

吕某由于经营不善而亏损严重，致使半年多了，仍拖欠朱某的12万元货款未付。2009年７月，朱某要求吕某设法付款。吕某因确实没有钱，遂同朱某一起找到陈某，要求陈某垫付，并由吕某支付利息。陈某答应在一个月内垫付。朱某为此便与他人签订了一项生产线购销合同，并在合同约定，安装调试完毕后五天内付清全部款项，否则处2万元违约金。一个半月后，他人履行了合同义务，可陈某却改变了为吕某垫付资金的主意，致使朱某因不能按期向外商付款而支付了2万元违约金。朱某遂要求陈某承担赔偿损失的违约责任。

【分歧】

陈某承诺垫付货款而未兑现，应否承担违约责任？

第一种意见认为应当承担违约责任。因为在吕某、朱某、陈某三方在场的情况下，已经约定由陈某代吕某偿还，债权债务关系便已发生转移，即债务人由吕某变更为陈某。

第二种意见则认为不应否承担违约责任。

【管析】

笔者认为除上述二种意见外，还存在第三种意见，即因为在吕某、朱某、陈某三方在场的情况下，已经约定由陈某代吕某偿还，为债务加入，理论上称为并存的债务承担，吕某和朱某均应承担承担偿还欠款的12万元的义务并承担逾期还款的同期同类贷款利息。但吕某和陈某均不应承担赔偿朱某违约而产生的2万元的违约金。笔者同意第三种意见。理由如下：

正如颜梅生同志认为的那样， 这里涉及到债务转让与由第三人代为履行合同问题。所谓债务转让，是指债务人与第三人达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担债务。债务承担，以承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。1，免责的债务承担。是指债务人经债权人同意，将债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人不再对所转移的债务承担责任（免责），第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。2，并存的债务承担。是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。严格来讲，这并非债的主体变更，而是增加债务人的人数，由于第三人的加入，债务人增加，成为多人之债 。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债负担连带责任。债权人可以请求债务人履行，也可以径直向第三人请求履行。而由第三人代为履行的合同是指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。“第三人代为履行”具备以下法律特征： （1）第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力；（2）第三人不是合同主体及当事人，也不是合同的义务人，只是代为履行的义务人；（3）合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约责任。债权人不得强制要求第三人履行合同义务；（4）合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。债务转移与第三人代为履行很相似，但两者是不同的制度，其区别在于：第一，在债务移转中，债务人或债权人将与第三人达成转让债务的协议。但是，要第三人代替履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人或债务人达成承担债务的协议。第二，在债务移转中，第三人已经成为合同关系的当事人。如果是免责的债务承担，则第三人完全代替债务人的地位，债务人退出该债务；如果是并存的债务承担， 则第三人将与债务人一同成为债务人。但第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而不是债务的当事人。第三，在债务移转中，第三人已经成为债务人，如果他未能依约履行债务，债权人可以直接请求其履行承担违约责任。而在第三人代为履行时，如第三人履行不适当的行为，债务人应当承担债的不履行民事责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

具体到本案中，陈某究竟应否承担清偿吕某对朱某12万元债务责任，关键在于确定吕某与陈某之间是债务转让，还是由第三人代为履行的合同；换名话说，就是陈某与朱某或吕某之间有无债务转移协议。从本案的具体情况来看，朱某向吕某催收欠款，吕某因确实没有钱，遂同朱某一起找到陈某，要求陈某垫付，并由吕某支付利息。合同是一种合意，当事人订立合同的动态过程表现为要约和承诺。“要求陈某垫付，并由吕某承担债务利息。”的意思表示，其法律意义就是要求陈某承担原本是吕某和朱某之间12万元债务关系中的吕某应清偿朱某的12万元债务义务，陈某清偿该债务后，吕某和陈某又形成新的债权债务关系，即吕某不仅要承担陈某的垫付12万元债务本金，同时还要承担利息。该意思表示，显然是债务人吕某发出的，为要约。“陈某答应在一个月内垫付”，其法律意义就是陈某允诺承担吕某对朱某12万元的债务清偿责任，也即是陈某对吕某“要求陈某垫付”要约的承诺。因此，陈某在一个月内付款的意思表示，不是陈某的单方意思表示，故不是第三人代为履行，而是债务转移。至于吕某与朱某没有明确吕某将脱离债务关系，其地位由陈某替代，这正符合并存的债务承担特征，说明本案是并存的债务承担，而非免责的债务承担。吕某和陈某达成债务转移的协议，债权人朱某自始在现场，并未提出异议，《民通意见》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。从本案的具体情况来看，债权人朱某实际上对吕某和陈某之间的债务转移不仅是同意，实际上还是积极追求的，否则，他就不会随同吕某去找陈某。因此，应推定债权人朱某已经同意债务人吕某与第三人陈某之间的债务转移协议，吕某和陈某之间的债务转移成立并生效，故吕某和陈某应连带承担清偿朱某12万元债务的并承担逾期还款的同期同类贷款利息的民事责任。

本案中，吕某和陈某是否还应承担因逾期还款，导致朱某不能按时履行与他人合同而产生的违约金2万元？笔者认为吕某和陈某都不应承担。因违约而导致赔偿损失，分法定损害赔偿和约定损害赔偿。本案中朱某与吕某及陈某之间未约定逾期还款的违约责任，故约定损害赔偿不存在；而法定损害赔偿应符合合理预见原则。即违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限。朱某的这2万元违约金的产生，虽然与吕某和陈某逾期还款在逻辑上有一定的因果关系，但显然也不是因吕某和陈某违约就必然产生的，它也可能不发生，因为朱某完全也可以通过其它筹资来履行合同，与吕某和陈某的违约不具有直接的当然的因果关系，也不是吕某和陈某所能预见的。故吕某和陈某不应承担朱某这2万元违约金损失的赔偿责任。

作者：乐平市人民法院 吴浩润 汪 慧