日本民法编纂及学说继受的历史(上)
发布日期：2004-07-19 文章来源： 互联网
一、 引言
明治维新以前的日本是一个与西方近代法无缘的封闭式封建社会。尤其是明治政府以前的德川幕府是以地方武士为中心的政体，实行的是闭关锁国的政策。西方列强通过鸦片战争等一系列强权政治和军事手段在亚洲取得了稳定的滩头阵地后，于19世纪中叶开始觊觎日本。英国、沙俄、法国等都试图用武力打开日本的大门，但都未能成功。1853年美国东印度洋舰队司令培理（M.C.Perry）受当时美国总统费尔摩（M.Fillmore）派遣，率舰队开进东京湾内的浦贺港，以强硬的态度要求开港通商。当时的德川幕府面临着民族独立和封建政体即将瓦解的双重危机，在维持独立还是被沦为殖民地，继续闭关锁国还是开国接受西方制度之间，最终不得已选择了接受不平等条约，放弃了锁国政策。[1]在此之后，倒幕运动、版籍奉还、[2]废藩置县等一系列变革接踵而至。及至明治天皇即位，包括政体改革在内的所谓明治维新正式拉开序幕。
对于刚刚诞生的明治政权来说，头等大事就是力争修改在德川幕府末期与西方列强签订的不平等条约。但是，面对船坚炮利且经济实力雄厚的西方列强，明治政府自知无法以武力抗衡，因而选择了卧薪尝胆、变法维新，以之最终达到“脱亚入欧”的目的。在各种不平等条约中，与国家主权密切相关的，一是强迫对象国接受以领事裁判权为主要内容的治外法权；一是剥夺对象国的关税自主权。“前者是日本处于殖民地地位，感到屈辱，后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业的发展。”[3]剥夺关税自主权的理由姑且不论，所谓治外法权存在的主要理由是，因对象国没有健全的法律制度，本国国民接受当地（对象国）的法律裁判就会遭受不利，为此要强迫对象国承认包括司法在内的本国法律制度在对象国领土上对本国国民进行裁判的效力。因此，为了废除治外法权，日本人首先想到的是要建立起一套完整的法律制度，其中包括司法制度和实定法制度。
从司法制度看，日本自1871年开设东京裁判所以后，至1875年建立了以大审院、上等裁判所、府县裁判所等为基本框架的比较完整的审判机构体系。实定法的立法主要有：①大日本帝国的宪法于1889年公布，翌年实施；②裁判所构成法（＝法院组织法）于1890年公布实施；③旧民法于1890年公布（未能实施）；④现行民法前三编公布于1896年，后两编公布于1898年，整部民法典于1898年开始实施；⑤商法典于1899年公布实施；⑥民事诉讼法于1890年公布，翌年实施；⑦刑法于1880年公布，1882年实施；⑧治罪法（相当于刑事诉讼法）于1880年公布实施等等。从上述司法制度的建立与立法之间的前后时间即可以看出，日本司法制度建立伊始并不存在系统完善的成文法。因此，当时法院判案并无统一的审判标准可循，审判依据只能是法官本人对法理的理解。而在接受过不同的法律教育的人之间对法理的理解又存在诸多差异。如此引发的问题是，对同一种事实的法律纠纷，往往因负责审判的法官的不同而得出千差万别的结论。在这样的社会背景下，无论从修改不平等条约的需要，还是从统一审判标准的需要看，都应当制定统一的法典。
但是，在民法典编纂问题上，政府、国民、法律家之间既有一致，也有分歧，乃至“同床异梦”。具体说来，在政府方面，为了废除不平等条约，希望尽快制定出一部民法典，甚至不惜以翻译他国民法典的方式立法；在法律家方面，存在着英国法派和法国法派之间关于采用何国法律为母法的争论；在国民方面，由于西方法律与日本传统社会理念大相径庭，又看到所谓“民法出而忠孝亡”的议论。[4]不过，民法典的编纂并没有因为这些矛盾的存在而停顿下来。在明治政府成立后的三十年间，经过迂回曲折的历程终于完成了民法典的立法。日本民法典的编纂成功，不仅对当时以及后来日本资本主义的发展产生了积极的现实意义和深远的历史意义，而且为亚洲国家摆脱西方殖民地统治，引进近代法律制度开创了先河。
也许正是因为这个原因，日本法学一直被看作是了解西方法学的窗口。但是，从日本民法开始编纂至今的历史中，至少有两点值得特别注意，一是从政府立法到专家学者立法、从单行法立法走向法典化编纂、从继受英国法转向继受大陆法、从单纯的引进西方法律到兼顾本国传统习惯的立法历程；一是，经过一百年实践的日本民法学在所谓“和魂洋才”的锤炼中已经逐渐形成了颇具特色的独立体系。前者揭示了一种东方文化社会引进西方法律制度过程中表现出来的、可称之为规律性的现象；而后者又给今天的民法学提供了一种具有方向性意义的启示。因此恐怕可以说，今后对日本法学的研究将不再限于“窗口”，更重要的意义还在于从西方法学亚洲化过程中的理论与实践等方面进行考察和探讨。
1998年前后，日本民法学者以及法制史学者为纪念民法典实施100周年，对这段历史进行全面总结所撰写的论文和出版的专著，其数量之大可谓浩如烟海。其中仅从以专门为纪念100周年编写的大部头的论文集-广中俊雄？星野英一编《民法的百年》1-4卷（有斐阁，1998年），加藤雅信等编修《民法学说百年史》（三省堂，1999年），大久保泰甫？高桥良章编著《ボアソナ—ド（博瓦索纳德）民法典の编纂》雄松堂（1999年）等-来看，其所用文字的数量就已经达到350万左右。要将如此数量的资料进行整理，从而对一百年的民法制度和学说演变的历史作一个系统的总结，是极其困难的。因此，本文仅以介绍日本民法典编纂和学说继受的历史为主线，将其沧海之一粟粗加提炼提供给我国民法学界同仁，实为沧海一粟，管中之窥，诚请各位专家和同仁不吝给于批评指正。
二、 法典编纂前史-旧民法典起草前的民事法制状况
（一） 立法状况-民事单行法立法先行
明治政权诞生伊始便开始了法典编纂工作。1870年在太政官制度局内设立民法会议，当时在江藤新平的直接组织下试图以翻译法国民法典的方法在短期内编纂一部日本民法典。江藤新平曾经出任过左院[5]副议长、司法卿，后来因过激地主张“征韩（即征讨韩国）论”导致在政治斗争中失败，于1873年被迫下野。江藤新平曾经有一句名言：“误译亦无妨，唯需速译”。[6]另有介绍说，江藤还说过：“我们可以将法国民法典中写有法兰西的字样改成帝国或日本”。[7]在江藤的组织下，最早于1869年由箕作麟祥具体负责开始了对法国民法的翻译工作。
对于这种立法方式在历史上有许多否定的评价，但更多的人认为：在当时急待解决不平等条约这种社会背景下，江藤的作法还是有一定道理的。据说江藤本人的基本想法是，首先为了废除不平等条约，姑且按西方法律制订一套法典，然后再由专家在积累经验的基础上慢慢对其进行修改。作为民法典起草人之一的富井政章（1858—1935年）博士也有基本相同的认识，他说：民法典的编纂背景有二，一是需要一部国家的法令，一是作为修改条约的手段。但“在法学尚未发达的今天，短期内成就如此庞大的立法事业，主要是出于政治上的原因。这一点不可忘记。今后，随着学理研究的进步，经验的积累，会发现许多欠缺之处。因此确信总有一天，对法典的大修改之日必定到来。”[8]
在江藤新平组织对法国民法典进行翻译的同时，民事单行法的立法也相继展开。现将这些单行法按现行民法典体系列举如下。
民法总则：①成年，于1876年成立（太政官布告41号，满20岁者为成年）；②代理，于1873年成立（太政官布告215号，《代人规则》）；③债权的消灭时效（太政官布告362号-《出诉期限规则》）。
物权法：①1872年太政官布告50号，废除德川时代以来实施的“土地永代买卖禁止令”，在该法令中，对地租规则进行了修改，通过发行“地券”（土地所有证书）确定土地所有人；②关于土地买卖及担保方式，一是《土地质权设定文书规则》（1873年太政官布告18号），一是《土地让渡规则》（1880年太政官布告52号）。在这些规则中规定了户主须建立土地登记簿，不动产买卖及担保设定须记载于登记簿上，并采取了登记对抗主义；③登记法（1886年成立（同年法律1号），再次确认不动产物权变动以登记为对抗要件。
债法：同债法相关的单行法并不多，主要有以下几部。①利息限制法，1877年成立（太政官布告66号）；②同年司法省75号，规定了“契约证书”的解释方法，即不能仅依文字，更应具体考察契约当事人的真实意思；③债权让与，1876年成立（太政官布告99号），关于债权让与规定，由借主开具的“证书”为有效要件）。④保证，1873年成立（太政官布告195号）。
亲族法、继承法：这一部分立法，只有1871年成立的户籍法（太政官布告170号）。该法规定：按住所（居住单位）编制户籍，户主、直系尊属（长辈）、户主的配偶、直系卑属（晚辈）、旁系亲属等均须记录入册。合并町？村设区，每户设户主和副户主，由户主、副户主负责户籍的编制、整理等工作。在府、县、町设立专门从事户籍事务的官员，这些官员对户籍进行统一管理，并直接向太政官负责。户籍法除规定上述与行政法有关的规则外，同时作为民法的内容有婚姻的成立要件（需在户籍上登记），以及户主在亲族法上的特权，户主的死亡、隐居、废弃户主等等。还有，关于户主的废除及新户主的产生，以及新旧户主之间的继承与被继承关系等等。另外，户籍法还第一次规定了户主以外的家族成员也可以对土地享有所有权等财产权，即“地券”上的所有者名义可以是户主以外的人。
（二） 法学教育和法学研究状况-英国法的优越地位
明治维新后，随着法律在社会中日益受到越来越多的重视，各种以法律教育为中心内容的专业学校应运而生。这些专业学校最早出现在东京，后来在京都逐渐展开。其中既有官办也有私立，但总体上是官办为少，私立为多。
首先，作为官办的法律专业学校有“明法寮”和“东京开成学校”。
1871年，日本司法省设立了第一所法律专业学校“明法寮”。该校由司法省亲自管理经营，主要教授的内容是法国法律。后来该校改名为司法省法学校，于1885年并入东京大学。
1874年，作为东京大学的一个支流的“开成学校”，在改称东京开成学校[9]的同时开始教授英国法。日本法学界中法国法学派与英国法学派的分离，乃至后来两派之间的分庭抗争之滥觞即可追溯于此。
这里值得一提的是，1887年在当时的帝国大学中开始开设德国法课程，但直至法典论争（后述），在法律家中学习德国法的人数甚少。
其次，私立法律专业学校出现在明治十年（1878年）以后。在私立学校中，与官办法律专业学校相对应，也主要分为法国法系列教育和英国法系列教育。
属于法国法系列的有两所。一是1881年成立的“明治法律学校”，即现在的明治大学；一是1882年成立的“东京法学校”，后改名“和法（日本法国）学校”，即现在的法政大学。
属于英国法系列的是，1886年成立的“英吉利法律学校”后改名“东京法学院”、“东京法学院大学”，即现在的中央大学；
此外，一是没有明确地表现出法系教育的有：1881年成立的“专修学校”，即现在的专修大学和“东京专门学校”，即现在的早稻田大学，以及1891年成立的“日本法律学校”，即现在的日本大学。二是后来在京都成立的法律专业学校，如：1892年成立的“同志社政法学校”（于1903年关闭），1901年成立的“京都法政学校”，后改称“京都法政大学”，现为立命馆大学。
所谓“近代法”体系主要是指欧洲法体系。近代法又可以分为大陆法和英美法两大体系。日本在民法典编纂前更多的是受英国法的影响。这是因为英国于19世纪末至20世纪初是资本主义世界中最为先进和最为强大的国家。因此日本认为，要从政治、外交等途径解决不平等条约问题更主要的是要依赖英国。而事实上，日本的不平等条约修改和废除也都是最早通过英国实现的。因此，可以想象当时英国法在日本的地位。从另一个角度看，英国是老牌帝国主义，由于长期推行殖民地扩张主义，各殖民地对英国法的继受也比较广泛。从这一点看，当年英国法在日本占据主导地位也应该是顺理成章。另外，从后述法学士会发表的关于延期实施旧民法典的意见书对当时民法编纂的影响程度也可以看出英国法学派当年在日本法学界的地位。
（三） 审判制度的建立-各行其是
尽管日本于1871年至1875年间在全国范围内建立了比较完善的审判机构，但因为当时缺少系统完善的成文法作为审判依据，所以对同一种纠纷所下的判决，往往是根据法院的不同或负责审理具体案件的法官不同而出现结论不同，即表现为各行其是的现象。
从最早的1875年太政官布告103号《裁判事务心得》中可以看到的民事审判规则是：“民事裁判中无成文法者可依习惯，无习惯者应推考条理进行审判”。虽然这里采用了成文法优先主义，但因当时成文法并不健全（甚至可以说基本上不存在成文法），因此在审判中更多的是根据“条理”-法理。然而，在明治初年的大变革时期，何为习惯，何为条理，都不存在一定之规，因此这种规则无疑形同虚设。
这样一来，“条理”就只能是判案人本身对法的理解。当时从事法律审判的法官，主要来自两大法系，一是英国法系，一是法国法系，另外还有为数不多的德国法系和对外国法知之甚少的纯可谓是日本法的法官。这一点也恰好反映了当时无论是国立学校还是私立学校中的法学教育都分为英国法和法国法两大派这种法学教育状况。因此法官在实际审判中只能以自己接受过的法学教育内容作为“条理”作出判断，因而在处理同样一种事实关系的法律纠纷中就很有可能出现大相径庭的判决。
对于这一现象，在民法编纂中起到过重要作用的梅谦次郎（1860年—1910年）博士有如下评价：“接受过日本传统法学教育的人，在条理的名下仍然按照旧思想去解决问题；学习过英吉利法律的人，便依英国法原则作为条理进行判案；学过法兰西法律的人自然会依法兰西法典的原则作为条理进行判案；而学习过德意志法律的人自然就会将德意志的法律作为条理。这样的情况真是妙不可言。”[10]
另外，据说当年在法官无法确定审判根据时，裁判所经常向司法省或有关行政机关请示，而且最终根据“上级指示”进行判案。因此可以认为，当时实际上的法源中就大量地存在这种根据请示下达的“上级指示”。这些上级指示曾结集出版，《法例汇纂》（1875年）和《民事要录》等均为此类出版物。[11]
三、 法典编纂史-旧民法典的起草与法典论争
（一） 旧民法典的起草及其基本结构
日本民法典编纂史，准确地说应该是始于1869年。即在江藤新平主持下以翻译法国民法典的方式进行的民法典编纂。这种编纂工作尽管没有因江藤本人在“征韩论”中败北被迫下野而中止。但是它与现行民法典的编纂没有直接的联系，故在前文中将其归类为民法典编纂前史。同现行民法典在各方面具有较为密切的关系的是由法国人博瓦索钠德（G.
E. Boissonade，1825-1910）主持起草的民法典，史称“博瓦索钠德民法典”或“旧民法典”。
博瓦索钠德自1873年受日本政府邀请到日后，曾经对日本的法学教育、立法、外交交涉等都作出过很大的贡献。博氏来日之前，在法国巴黎大学任教。19世纪法国的民法学是所谓注释学派全盛时期，优秀民法学家辈出。博氏当时尽管名气不如后来，但他的文章思路敏捷、观点视点新颖，经常被一些著作和论文引用。博氏以《夫妇间赠与的历史》为题完成博士论文，并在法学院博士论文评选中获得一等金奖。他的论文还曾获过学士院奖等。然而，他对历史与比较法学表示出的强烈兴趣与当时法国的主流学派的问题意识之间存在一定的距离，而且当时大学教授资格考试也象今天一样需要一定的教学实践年数。因此可以想象他当时很可能因为这些客观的原因，毅然接受了日本的聘请。博氏当初计划在日本工作几年之后即回国任教，但由于在日本工作的过程中，接受了刑法、刑事诉讼法、民法等重要法典的编纂委托，后来长时间居住在日本，为日本的法制建设作出了极大的贡献。尤其是1879年开始受政府委托起草民法典的工作，是他整个法学研究生涯中最有价值的业绩，他本人对这一工作也倾入了极大的精力。
旧民法的体例既不同于现行民法典，也不同于法国民法典。相当于现行民法前三编（总则、物权、债权）的部分由博瓦索纳德亲自起草，而相当于亲族法、继承法的部分至始至终由日本法学家组成的起草委员负责起草。而这两部分又都是在同一法律委员会内进行审议。法律委员会的主要成员是法官、检查官等司法省的官员，但博氏在法律委员会内具有绝对的权威。比如，博氏在民法草案中曾将租赁权作为物权规定，对此法律委员会多数都持反对意见，认为租赁权应作为债权规定，甚至就此作出了决议。但是由于博氏强烈坚持自己的观点，因此最终草案只能按照他的意见，将租赁权放在物权中规定。
旧民法典采用的是全新的五编构成，即人事编、财产编（物权与债权总论，侵权行为）、财产取得编（契约与继承）、债权担保编（物的担保-担保物权，与人的担保-保证），证据编（时效等）。另外，条文数的排列并不是从始至终一气贯通，而是分各编排列条文数。
从具体制度规定看，尽管它的基本框架仍然遵循的是法国民法典，但与法国民法典有诸多不同之处。毋宁说这部法典是以法国民法典为基础，同时又接受了法国民法典实施后判例学说的影响做了非常重要的修改。比如，前述租赁权的物权性构成即是一例。自罗马法以来，承租人的权利本属于债权，但博瓦索纳德认为租赁权的对抗力需要明确化，租赁权的抵押应该得到承认，应该赋予承租人物上诉权等等，因此极力主张将租赁权作为物权规定。当然，这种观点在19世纪的法国民法学中也是少数派。另外，将时效作为法律上的推定；在不动产物权变动中规定第一买主尽管没有登记也可以对抗第二买主等等。因此有评价说，在某种意义上可以说旧民法典是一部富有现代民法色彩的民法典。[12]
在亲族法中，1888年7月左右成文的旧民法第一草案屏弃了传统的亲族制度，在这里户主的特权完全没有得到承认，长子的继承份额只是稍优越于其他子女。博瓦索纳德尽管没有直接参与亲族法的起草，但他对日本传统法中单独继承这一制度一直持批判态度。因此，第一草案这样规定应该说是受了博氏的影响。草案中的这些内容在法律调查委员会内部也受到了很多批判。因此在后来的草案中，一改第一草案的思路，重新加入了单独继承以及户主特权等传统习惯法的内容。
从旧民法典的用语与文体看，与法国民法典有明显的区别。法国民法典采用了简单易懂、格调高雅的文体，与此相对，旧民法典更显示出技术上的准确性。而且定义性、概念性、原则性的规定非常多，可称为教科书式的法典。这些特征恐怕可以说是体现了起草人博瓦索纳德作为学者的苦心，因为如何能够使当时作为后进国的日本清楚地理解民法的内容，是起草人最关心的问题，因此才有这种教科书式的法典。[13]
另外值得一提的是，日本商法典的编纂始于1881年，是由德国人罗斯莱尔[14]（Karl Fredrich Hermann
R？sler，1834—1894）负责起草的。该草案也是于1890年公布，曾经预计于1891年开始实施。但它与旧民法典遭到了同样的延期实施的命运（后述），因此也可以称之为旧商法典。
（二） 法典论争的展开
所谓法典论争，在日本法学界一般是指19世纪初在德国法学家之间就德国民法典展开的论争和19世纪末就博瓦索纳德民法典实施展开的断行派与延期派之间的论争。本小节主要介绍和讨论的是后者。
在旧民法典和旧商法典公布的前一年，即1889年，由帝国大学、法科大学的毕业生组成的法学士会发表《法学士会关于法典编纂的意见书》，向政府和枢密院提出了延期实施民法典的建议。法学士会是以英国法学派为中心的学术团体，学士会的意见书提出民法典应该延期实施的主要理由有以下两点。
第一，意见书强调法的历史性和民族性，认为法并不是人为制定的，而是历史形成的。具体提出：“今日吾邦于脱离封建旧制万事革新之际，社会日新月异极具变化，因此欲重视例规习惯大成法典，一不可依据封建旧制，二不可完全照搬欧美制度为之”[15].这就是说，法典的编纂应该切忌匆忙性和单纯模仿欧洲法律的做法。
第二，意见书提出商法和诉讼法由德国人起草，而民法由法国人起草，这样就会因缺少体系的完整性引发互相之间矛盾和牵制的结果。
在此之后，日本许多学者都参加这一论争。论争主要在延期派与断行派两大阵营之间展开。延期派主要是以英国法系学生为中心组成的法学士会，其主张基本发表在属于英国法系的“东京法学院”校刊上。与此相对，断行派大多属于法国法系，其见解基本上都是发表在属于法国法系的“和法法律学校”校刊上。“英法两派的论阵，旗帜甚为鲜明，英国法学者基本上都主张延期论，与之相对，法国法学者基本上都主张断行论。唯有富井、木下两位博士尽管属于法国法学派，但能够超然地主张延期论，在论争中大放异彩。”[16]
这里需要简单介绍的是作为论争中的主角，同时也是在后来起草现行民法典中作为中心人物的几位民法学者。
其一是延期派的中心人物穗积陈重（1855年—1926年）。穗积博士早年在开成学校（东京大学前身）学习英国法学，1876—1881年留学英国和德国，回国后在东京大学任教，1882年晋升教授并出任法学院院长。穗积博士于1890年出版专著《法典论》，主张法典的编纂应该作为日本人自己的事业，有必要邀请律师、政治家、实业家、行政官员等参加，同时对旧民法的编纂方式从学术角度提出了批判。穗积博士学术活动中最为重要的是，设立了以东京大学为中心的法学协会。[17]法学协会是以自由的观点研究法理为目的而设立的，其讨论的内容都是一些与法律实务密切相关的、既有理论又联系实际的学术问题。例如，甲乙二人在异地签定买卖契约时，甲向乙发出购买物品的要约后，乙用邮件发出承诺后，立即又以电报取消了该项承诺，那么这种取消的效力如何等等。[18]
其二是身属法国学派，但在论争中却站在延期派一边的富井政章（1858—1935年）。富井博士，早年在东京外国语学校学习法语，后在法国里昂大学取得法学博士学位，1885年开始任东京大学教授。富井博士虽然身属法国学派，但当时也参加了穗积博士组织的协会，而且在关于上述异地之间契约成立的时间，即采用发信主义还是到达主义的问题上与穗积博士主张发信主义相对，主张到达主义。[19]
其三是作为断行派的中心人物梅谦次郎（1860—1910年）。作为断行派的中心人物固然要首举博瓦索纳德，但是梅博士在论争中，以及在其后起草现行民法典中的重要地位都是不容忽视的。梅谦次郎曾经以优异的成绩毕业于司法省法学校，在法国、德国留学后回国，1890年开始在帝国大学任教授。梅博士认为旧民法尽管有诸多缺陷，但有必要实施这部民法典，他认为延期派的观点没有理论根据[20].
两派之间的论争言辞激烈，逐渐升级。面对延期派的强大攻势，断行派略显力气不足。最值得一提的是，在论争的全过程中作用最大的论文应该首举延期派中穗积八束（1860—1912年）[21]以《民法出而效忠亡》为题的论文[22].他在论文中提出，旧民法典破坏了日本亲族制度中固有的“醇风美俗”，即道德规范，因此会给日本国体造成不良影响（见后文详述）。
法典论争的最终结果是，帝国议会于1892年通过“民法典及商法典延期实行法律案”
[23]，论争以英国学派为中心的延期派的胜利结束。因此这两部法典史称旧商法典和旧民法典。[24]
关于法典论争的性质，根据不同的视角可以作出多种评价。这也恰好说明了法典论争具有比较复杂的性格。
首先，有人评价说：之所以发生这种争议盖由于两学派各自依据的根本学说不同，其实质无外乎是自然法学派与历史法学派之间的争论。具体地说，法国法学派相信自然法学说，认为法的原则可以超越时间和场所，在任何国家任何时候都应该根据同一根本原理编纂法典。与此相对，历史学派则认为法典编纂应该重视国民性以及社会的实际存在。因此，历史学派对于以自然法学说为基础的旧民法典表示反对当然是自明之理。从这一点上也可以说，在日本发生的法典论争与19世纪初在德国发生的萨维尼（1779—1861年）与蒂保（Anton
Friedrich Justus Thibaut、1772—1840年）之间就德国民法典发生的法典论争在性质上是基本相同的。[25]
其次，有人认为法典论争并不能简单地用上述自然法学派和历史法学派之间的差异作出最后的总结。正如中村菊男教授指出：“法典的编纂，……应该按照社会的实际情况、稳定的民情风俗进行制定。也就是说法律应该随着时代的进化、国民的需要而产生。这些自不待言。……但是这种观点的背后可以看到主张者认为英国法较大陆法更为优越，明确地表现出对法典编纂者过多依赖法国法的反感。从这个意义上说，民法典论争的出发点是表现为英国法学派对法国法学派的挑战。”[26]
再次，有人认为，从最终决定论争胜负的是帝国议会这一点就可以明显地看出，论争的性质仍然是政治性的斗争。其具体根据是：第一，穗积陈重在回忆法典论争的文章中谈到“总而言之是在组织议员到会的议会上通过论战取得（赞成自己观点的-译者）多数”；第二，在明治政府内，伊藤博文、井上毅、井上馨等也反对旧民法的实施。因此法典延期派的胜利，不能说是某一派学者的胜利。[27]
总之，从法学的观点看，法典论争对其后立法的影响之大是不容忽视的。第一，旧民法作为其后得到修正的草案具有重要意义。第二，延期派的意见对后来的民法编纂产生了很大的影响。尽管延期派中观点各有不同，除前述穗积八束的观点之外，还有就编别章节的构成、法律条文的文体等提出的意见，再有，如原则性的规定过于繁杂，对租赁权在物权法中规定的批判等等都对后来民法典的编纂产生了重要影响。
（三） 法典论争的意义
1、“民法出而忠孝亡”-西方法律与民间习惯的冲突
在法典论争中，最能刺激国民情感，或者说最能诱导社会舆论的就是穗积八束的“民法出而忠孝亡”这篇著名论文。该论文主要内容如下：“有一利必有一弊，私法学家极端重视个人平等，而容易危害社会秩序；公法学家偏重于权力，而同时存在怠于对社会启蒙之弊。然而明治的立宪制度却偏重于私法学家的理论。我国是尊祖训，重家制之邦，权力与法均生于家。我国固有的国俗法度，与基督教以前的欧罗巴相似。然而，我国的立法者却专门把标准定在基督教以后发达的欧罗巴法理上。因此让人感到奇怪的是，他们为何忘记了我国并非基督教之邦。所谓家长权神圣不可侵犯，理由源于祖先的神灵神圣不可侵犯。家族中无论长幼男女，一是服从其威信和权力，一是赖于其保护。一男一女缘于情爱居于一处是基督教以后的家的概念。我国新民法（博瓦索纳德民法）就是缘于这种信仰。但是这并不是我国固有的家庭制度。所谓家是一男一女自由契约（婚姻）而成立这种冷漠的思想并非古代欧罗巴就有。男女并非是通过婚姻才能建立家庭，而是欲使家嗣永续才行婚姻之礼。而欧罗巴正是从信奉这样一种宗教开始，即由于唯我独尊的上帝独占了人类所有的敬和爱，所以子孙便不再知道供奉祖先，因此孝道殆尽。尽管这样，我国还是公布了这种极端个人本位的民法，欲以此剔除三千余年的信仰。”[28]
有学者对这段历史作出如下评论：“明治时期的日本，一般百姓对改变自己固有生活形态心有余悸。因此可以想象‘民法出而忠孝亡’这种类似于口号的词句对当时百姓中朴素的国民感情具有很大的感召力。正是因为有这种朴素的国民感情存在，才会出现穗积八束这种保守派的议论，也才有对外国人起草的东西成为日本法律是‘本邦末代之耻辱’[29]等政治家对延期派主张的支持。从另一方面看，法典编纂的主要目的是修改不平等条约，而不平等条约正是西方列强强加给日本的，于是这里便很容易招致国萃主义者的反抗。正是有这些诸多要素的盘根错节，在法典论争中才体现出了一种源于国萃主义的反对运动高涨。这种反对运动在民众的层次上，意味着西洋文化与日本文化之间的冲突；在思想、政治运动的层次上，又表现出一种具有国萃主义、反动主义性的色彩。总而言之，恐怕我们在认识这个问题上不应该忽视它所具有的复古主义、反西欧型的国萃主义的性质。”[30]
关于这一点，当时的有识之士以及受雇于日本的外国人之中的一部分人也有同样的认识。例如，在博瓦索纳德民法典草案最初上报给伊藤博文8个月后（1886年末），德国人罗斯莱尔曾经说过这样一段话：“一国之民法不能不适合其国民的性情。若其内容属于前所未闻的新奇之理，一旦将这种与人民思想及感情相背离的民法付诸实施，则人民便不能对此予以理解，随之将会给实施带来不胜枚举的困难，甚至会因此而导致人民起来反对，从而必然酿成社会混乱。……今日之日本，仅以数年，即实现了政治及社会各种制度的大变革，今日复实施新定之民法，恐怕有失操之过急，因此会引起强烈的反对”。[31]有学者指出：从前后日期算，这段话要早于引发法典论争的《法学士会关于法典编纂的意见书》两年半之前。从其后发生的社会混乱看，罗斯莱尔对这种混乱的发生以及原因早已作出了精确的预见。[32]
2、英法派与大陆法派之争-法律家之间的阵地争夺
如前所述，法典论争主要是在英国法学派与大陆法学派之间展开。从论争的内容看，它不仅是历史法学派与自然法学派之间纯学术的法学派争论，同时也涉及到西方法律与传统习惯之间矛盾的调整问题。更不容忽视的是，在延期派与断行派之间的争论不断升级中，既不乏带有孩子气的饶舌，[33]更可以见到一些信口开河的言论。[34]关于法学界、实务学界在法典论争中的表现，在后来学者的研究中多有讨论。其中有人通过对当时的法学教育、裁判制度、法源等角度进行考察认为，法典论争之所以能达到白热化的程度，还有一个重要的原因就是因为英法派与大陆法派之间，即专业法律家之间有阵地之争存在。从这一时期在法实务中外国法得以作为法源发挥作用这一点看，也可以认为英国法派与大陆法派之间的全面对立是拿职业作赌注的一场赌博，因此论争的白热化自然也是源于此理。[35]这种观点是源于博瓦索纳德的一篇论文。在民法典与商法典延期三年实施的决议通过后，博瓦索纳德曾经发表过一篇题为《新法典非难的批评》。论文指出：在延期实施法典的意见中，载有十一个人的姓名，其大多数是属于英国法学者或只学过英国法和美国法的律师。他们对民法及商法心怀不满的原因恐怕就在于法典的内容与自己学过的东西差距过大。因为如果新法实施，他们将不得不重新对此进行学习和研究，也许他们正是因为这一点才感到不愉快。[36]
3、政府对断行和延期的判断-废除治外法权的紧迫性与社会矛盾之间的调整
综上所述，旧民法典延期实施的原因就在于法典论争。日本学者在论及民法百年的历史时无人可以回避民法典论争的性质问题。关于这一点，法制史学者在长期研究中也多有论述。如果将这些论述作一个简单的总结，即可以看到：这场论争既有学者-历史法学与自然法学之间纯学术观点之争，也有法学界法实务界中英法学派与大陆法学派的阵地-确保自己职业之争的一面；既有西方法律与民间习惯冲突的一面，也有传统政治与维新政治之争的一面。如果这样，从不同的侧面对法典论争进行总结，就可以清楚地看出，在当时日本社会背景下存在的各种社会矛盾正是通过法典论争被集中表现出来的。然而面对这些社会矛盾，与法典编纂的目的-废除治外法权的紧迫性之间的龃龉，政府面临着如何进行调整的选择。
毋庸讳言，在当时的社会背景下，政府对此如何判断是一个难题。因为法典编纂的基本目的在于修改不平等条约，其主要内容是对以领事裁判权为中心内容的治外法权的修改。而且通过修改不平等条约，达到脱亚入欧的目的，不仅是政府，而且也是国民的“悲愿”。正如断行派梅谦次郎所言：“当时的法典并非十全十美，但当时法学家中学派纷立，除英、德、法各派之外还有保守派，即传统的习惯法学派。如果将之延期实施，恐再难见到法典实施之日。而当时的形势是吾人夙望条约得到立即改正，而无法典则不得为之。”[37]
应该看到的是，自博瓦索纳德起草旧民法典到法典论争，日本国内对民法编纂在不同的层次上存在着各不相同的想法。
第一，从国家的角度看，法典编纂是修改不平等条约的前提条件，而为了达到这一目的必须立即制定法典。第二，在一般国民的层次上存在着传统文化与西洋文化的冲突。第三，从法学家的角度看，英、德、法、日各学派之间因为牵涉到自己职业的得失，因此他们之间的论争显得异常激烈。第四，从意识形态的角度看，日本有力的学说认为，这是自由主义，即法国式市民法中的资产阶级自由主义与半封建的绝对主义，即所谓半封建的伦理？醇风美俗之间的对立。[38]
因此可以说在法典编纂的最初阶段，从日本国内各种关系的矛盾看，可谓是“同床异梦”。而政府为了调整或缓解这些矛盾，只能采取延期实行，即以三年的修改期为条件，以期最终实现法典编纂的大业。
四、 法典成就史-现行民法典的编纂及其沿革
（一） 法典调查会
1、法典调查会的成立
旧民法典的实施因1892年“商法典与民法典延期实施法律案”在帝国议会通过而搁浅后，同年8月成立的伊藤博文内阁设置了民法典、商法典实施调查委员会（简称：法典调查会），专门讨论法典修改问题。该委员会首先向内阁呈报了关于延期实施法律案须上奏天皇获得最终裁决的意见。延期实施法律案在得到天皇最终裁决后，于同年11月24日作为同年法律8号公布。该法律规定：“明治23年3月法律第28号规定的民法财产编，财产取得编、债权担保编、证据编，……同年10月法律第98号规定的民法财产编、财产取得编、人事编因需要修改，将延期至明治29年12月31日前实施”。从这里可以清楚地看出，旧民法典并非单纯地废止，而只是因为需要修改才延期至1896年（明治29年）12月31日。换言之，这里决定的是以旧民法为基础编纂新的民法典。因此，旧民法典对现行民法的影响是可以想象的。
另根据1893年3月25日敕令11号公布的《法典调查会规则》规定：法典调查会为内阁直属机构，首相伊藤博文任总裁，副总裁由西园寺公望出任，并任命了主查委员18名，查定委员21名。其它委员选任了经历和职业等各不相同的人，如：政府官员、司法官、律师、实业家等等。[39]由此，以法典调查会成立为标志，日本民法典编纂继以江藤新平翻译法典为代表的编纂前史，以及以博瓦所纳德起草旧民法典至法典论争为止的第一阶段，开始进入了第二阶段。
2、基本方针的确定
法典调查会成立后，首先要确定法典编纂的基本方针。根据法典调查会的规则第五条：“关于法典调查会的议事及会务整理规则由内阁总理大臣规定之”。据此，伊藤博文于1893年4月制定了“法典调查规程”。其中有以下两方面的内容值得注意。
首先是程序方面的内容。
①法典的修改“依单独起草、合议定案之方法进行”（第1条），有学者指出，之所以重视合议恐怕出于两方面的原因，一是鉴于法典论争的经验，二是与穗积陈重撰写的《法典论》有关；[40]
②修正案的制订由三名起草委员，即穗积陈重、富井政章、梅谦次郎负责（第2条）；
③法典调查会由主查委员和委员组成（第6条），法典修正案的议决原来规定必须经过主查委员的预定议决和总会的确定议决两道程序（第12、13条）。但这一程序在1894年3月26日敕令30号中得到简化，废止了主查委员、查定委员的区别，将其一律改为“委员”；
④关于正在进入审议程序的法案的修改，规定了比较严格的要件“欲修改法案者，需先提出修改后的成案（第26条）”，如修改之动机在委员会中未能得到赞同，则不得作为议题成立（第27条）。
其次是1893年5月20日第二次法典调查会总会通过的“法典调查方针”。
①对继承法的各条各款需进行审查，实施必要的修正删补（第1条）。这一内容最能明确揭示旧民法典对现行民法典起到的重要作用。
②关于民法典的编别设计，分为总则、物权、人权（债权）亲族、继承等五编（第2条）。这是德国民法典草案的体列，因此这也是现行民法典被认为更多的是受德国民法典影响的主要原因。在编别的问题上，穗积陈重在批判旧民法典时曾经提出，一是需要总则，二是旧民法典将继承法归于财产取得编不仅不符合现行日本的家督继承制度，而且对户主权以及祖先祭祀权的继承的重要性也没有得到重视，因此主张继承法应该独立成编。[41]
③法典的用词，应尽可能采用普通惯用词句（第12条），这里的“普通惯用之用语”不是指日常用语，而是指明治维新后伴随着继受西方法学过程中创造的用语。
④法典中立法上特殊需要解释定义者外，定义的种类区别、引例等一概删除（第13条）。这是针对旧民法的列举性、教科书性编纂方式而提出的。
3、起草和审议的过程
现行民法典的起草人穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三位教授中，既有延期派，亦有断行派。起草委员通过合议起草的条文需要在多数委员参加的调查会上通过讨论最终确定。在法典调查会的议案中基本上分为三种，即甲号议案、乙号议案、丙号议案。所谓甲号议案是修改旧民法典的法案（具体条文案），在甲号案中一般列举有参照条文，如旧民法、外国法、法规、指令等等。[42]乙号议案是就民法中的重大问题确定基本态度的所谓“预决议案”。例如，在乙第9号议案中曾经有过“地上权应作为物权存在之”这样的内容。该案于1893年5月26日得到通过，作为基本方针确定下来。此后，于1894年9月28日又通过甲第14号议案对此内容作出了具体条文的提案。丙号议案是一般事务性议题。
审议程序本来分为两个阶段，即主查会阶段和总会阶段。主查会最早开始审议民法总则是在1893年9月29日。当时作为一般程序是，首先，主查会收到甲号议案的原案，即起草委员案后，先由起草委员对原案进行说明。如，与旧民法典中内容的异同及其理由，介绍外国相关法律等，然后由主查会对此进行审议。如果有人对原案提出修正案，必须决定是否采纳。其次，在总会上以同样的程序进行审议。但是，由于1894年敕令30号废止了两段审议的复杂程序（前述），同年4月6日开始简化了程序，将原来的两阶段改为一阶段审议。
法典调查会于1894年5月18日完成了总则编的审议，5月至12月完成了物权编的审议。于12月18日至25日对上述两编进行整理讨论，主要是对前两编条文之间相互是否矛盾进行讨论，其后于1895年1月至10月对债权编条文进行了审议，另外10月14日至12月13日对亲族编进行了审议，但是并没能完成。其原因是因为法典调查会此时要向第九次帝国议会提交前三编条文的草案，因此暂停了对亲族编条文的审议，而开始优先对前三编条文进行重新整理审议。12月16日至30日重新开始对前三编条文进行了全面整理。1896年1月8日至2月17日又回过头来重新开始审议亲族编，但仍然没有完成。其后于1996年初，前三编草案在帝国经审议获得通过（众议院3月16日，贵族院3月23日）。
法典调查会于1896年4月15日至5月25日又对亲族编进行了重新审议，并在此期间完成了亲族编的审议工作。另外在5月25日至12月16日开始审议继承编。从上述日程表完全可以看出具体条文等的修改审议已经超出旧民法延期实施法案规定的期限，因此又通过1896年法律第94号规定，将旧民法延期至1896年6月30日前付诸实施。尤其是亲族和继承两编在于1897年6月7日至12月17日期间经过全面整理后，其修正案曾经一度向帝国议会提出，但由于当时正逢众议院解散而未能得到审议。其后这两编又经过整理和追加条文，在1898年4月提交国会，最终于第12次帝国议会通过（众议院6月2日，贵族院6月10日）。[43]
在民法典的整个起草过程中，起草委员之间经常有见解不一，争论激烈的问题。比如异地之间契约的成立问题就是一例。首先，在总则编中关于异地之间的意思表示规定，梅谦次郎与穗积陈重提出发信主义原案，但富井政章提出了到达主义的修正案，这时的到达主义修正案得到了多数人的支持。但是在其后债权编中就异地之间契约成立问题进行的讨论中，梅谦次郎和穗积陈重提出应将承诺的意思表示以发信时为契约成立的要件，即发信主义，富井对此也同样提出了到达主义的修正案。但是这时富井的修正案并没有得到多数的支持。在这期间，法典调查会到各地商业会议所（现工商会议所的前身），就商业的习惯进行过调查。其结果又重新反馈到法典调查会，对审议是否采用修正案起到了重要的作用。因此，现行民法典关于意思表示采用的是到达主义（第97条第1款），而在异地间契约成立的问题上采用的是发信主义（第526条第1款），这些都是起草中争论的结果。[44]
在上述介绍中可以看到，在条文的起草过程中曾经做过习惯调查。关于习惯调查，根据问题不同，采取的方法各异。有些作了深入细致的调查，而有些却只是流于形式。例如，前述异地间契约成立的调查即属于前者，而后者诸如土地的租赁（包括建筑用地和农业用地）的习惯调查应该说是属于后者。具体地说，1894年9月4日在官报以及各种民间报纸都刊载了立法机关对民法中14项具体制度征求意见的消息，希望以邮寄的方式给予回答。其中就有诸如“借地人是否可以将其借地权让与他人或转租他人”的内容。[45]然而，起草委员会向法典调查会提交关于地上权原案的时间却是在9月28日，因此可以想象所征求意见在原案中并未得到体现。另外在审议中面对“租赁权以及永佃权的让与与转让，在习惯上是否无需地主的同意即可成立”这一提问，起草委员根据回收的民间意见和1877年司法省发表的《民事惯行类集》记载的惯行报告，按照需要同意和不需要同意的回答数量多少进行了应答。但是委员中有人对这个调查提出批评，认为“回收的调查问卷基本上都不是出于真正的普通佃农之手”。[46]因此可以说关于土地租赁等的习惯调查是极其粗糙的。也正因为如此，在现行民法典有关不动产制度有诸多欠缺，因此在其后需要制定出一系列的特别法予以补充。诸如《关于地上权的法律》（1900年），关于建筑物保护的法律（1909年），借地法？借家法（1921年）等等。
但是，必须看到的是，在土地制度中关于入会权的习惯调查是比较认真的。这一调查是以各地法院及行政官厅为对象用问卷方式进行的。但遗憾的是，起草委员们对于这些调查资料似乎并没有完全彻底地进行消化。[47]因此梅谦次郎只就已经理解的内容起草了相关条文，即将入会权规定为带有共有性质的和带有地役权性质的两种（现行民法第263条、294条）。从总体上看，在财产法范围内，就习惯和判例进行详细调查的实属例外。起草委员们只是以修改旧民法为基础，参照西欧各国民法典学说，以追究“法理”的方式起草了原案，而法典调查会又是按照这些原案进行讨论后确定了具体条文。这是起草中最普遍的形式。[48]
（二） 法典的特色与基本性格-母法论
小柳春一郎教授（独协大学）用列举的方式对现行民法典的特色做了总结。[49]以下首先按照小柳教授论文分财产部分和亲族法部分介绍民法典草案的特点，其次通过介绍日本学界关于日本民法的母法的争论考察现行民法典的基本性格。
1、财产法部分
第一，关于权利能力平等的原则。现行民法草案第1条（经1947年修改，现为第1条之3）规定“私权的享有始于出生”。从条文本身看，似乎是从法律基础上规定了权利能力的起始点，但现在一般将此条理解为近代法上的一大原则，即人自出生即具备权利能力。但是在旧民法人事编第1条曾经规定“凡是人都享有私权……”。对此起草委员们认为这种文字表现“纯属画蛇添足”，因此删除了这种文字。对此有研究认为该条这种修改是考虑到避免让人联想起生得权或自然权的表现。[50]这种修改体现了现行民法典的一个特征。
第二，关于所有权，现行民法典规定“所有者于法律限制内有自由使用、收益及处分所有物的权利”（现行民法典第206条）。与此相对，在旧民法典中关于所有权的规定是：“所谓所有权是指自由地使用收益以及处分物的权利”（财产编第30条第1款），以及“此权利非依法律或合意或遗言不受限制”（同上第2款）。对此，起草委员梅谦次郎代表起草委员曾做过如下说明。首先，认为无须在法典中写入定义性的条文。另外旧民法典的立法者曾经认为“所有权本来是不受限制的，只能依法律给予一些限制”。关于这一点，在旧民法的法条中得到了体现。但是权利的范围自然应由法律规定，从这一点上看，旧民法中的用词似有不妥之处。为了明确地表示“所谓所有权本来就不是无限制之物”，因此在现行民法典草案中加进了上述限定词。[51]
第三，关于契约自由。所谓契约自由一般是指缔结的自由、选择当事人的自由、契约方式的自由、内容决定的自由。但是其中特别是内容决定的自由比较重要。在旧民法中关于契约自由的规定是：“合法所为之合意，于当事人之间具有与法律相同的效力”（财产编第327条第1款），“当事人可依据合意，而不依据普通法之规定，而且可以增减其效力，但不得触犯公共秩序及善良风俗”（同上第328条第1款）。对此，民法典起草者们认为，不言而喻的规定没有必要写入民法典，因此将其删除。[52]从现行民法91条规定的与任意规定相悖的意思表示为有效，以及90条规定的违反公序、良俗的法律行为无效等规定看，现行民法典采用的是间接契约自由原则。
第四，关于侵权行为在现行民法第709条规定了“故意或过失”的要件，这一规定意味着明确地接受了过失责任原则。起草委员关于这一制度的设计曾作过如下说明：首先，该条规定是源于旧民法典财产编第370条第1款规定的“过失或懈怠”。其次，关于侵权行为的损害赔偿原则有两种，一是过失原则，一是原因原则。前者是指造成损害原因的行为人只有在行为人有故意或过失时才令其负赔偿责任的原则；而后者是指只要在行为与损害之间有因果关系时就令原因人负赔偿责任的原则。因为后者过于严格，会妨碍个人的活动，因此没有采用原因原则而采用了过失原则。[53]对于这种说明，小柳教授认为似乎还有若干补充的必要。他认为，关于侵权行为的过失责任原则，其责任根据首先是道德性过失（Faute），其次进而可以追溯到意思自治，也就是说在意思自治原则下，一是有从自由的行动中发生的责任问题这种法官民法的立场，另一个是把重点放在保障经济活动的自由这种德国民法典上的立场观点。但两者并不矛盾，相辅相成地构成了近代法上的过失原则。尽管旧民法典更多的是受法国民法的影响，但上述起草者的说明却更偏重了德国民法典上对于经济活动自由的保障。[54]
第五，关于法人和法律行为，在法国民法典以及旧民法典中或者完全没有规定或者只有简单的规定，而在德国民法草案中有详细规定，现行民法典采取了德国民法草案的作法。仅以法人制度为例，法国民法对于国家与个人之间的中间团体采取了消极承认的态度，因此关于法人没有明文规定，在旧民法典中也只是有极其简单的规定。与此相对，现行民法典在总则中专门设章规定了法人制度。
第六，关于对弱者的保护，起草者们采取的态度特别消极。仅举一例，起草者们认为利息限制法应该废止，甚至对流质契约的禁止也表现得非常消极。富井政章曾经对利息限制法提出异议，认为该法违反经济原则，会导致实施困难，认为“供求关系只能依据自然法则”。另外土地和房屋等租赁关系也应完全由当事人之间自由决定，因此要求废止对这些法律关系进行限制的规定。梅谦次郎也曾经说过“虽然有必要对特别恶劣的高利贷进行处罚，但这并非与利息限制法发生直接关系”。然而，与此相对，在法典调查会中认为有必要限制高利贷的意见还是占据了主导地位，结果决定保留有关利息限制法的规定。
第七，关于流质契约，富井政章认为：旧民法债权担保编第130条关于流质契约无效的规定是不正确的。因为流质契约并非是特别危险的契约，如果禁止这种契约，恐怕会影响金融的正常运行。如果法律采用这种方式保护债务人，就需要在许多与之相似的场合大量设置同样的保护性规定。但是本来“这些关系完全交给契约自由处理并不会发生任何问题”。在调查会中关于设置禁止流质契约规定的意见一直是少数派，现行民法规定禁止流质契约（第349条）的规定是在帝国议会审议民法时才加上的。
第八，关于不动产的利用权应该得到充分的保护这种观点没有得到应有的重视。在整个立法过程中，对所有权的高度重视导致了对利用权的轻视。尤其是在起草人之间这种倾向尤为明显。梅谦次郎在审议地上权规定时曾经以“如果支分权过强，就会影响所有权，这样对经济十分不利”为由提出地上权设定期限应限制在五十年之内。但此提案因未获得多数同意，最终被否决。另外在审议永佃权时，对于在习惯上将永佃权作为永久性权利这一问题上，起草者认为这种权利损害土地所有权，限定了最长期限。另外关于租赁的最长期限也根据同样的理由被限定为十年。
第九，关于佃租减免的第609条是对佃农非常苛刻的规定。根据该条，在以收益为目的的土地租赁关系中，承租人因不可抗力致使所得收益较租金为少时，以不超过其收益额为限，得请求租金减额。这就是说，佃农的收益在佃租以下时，尽管佃租减额的请求可以得到承认，但所收益的全部必须全额充作佃租交给地主。在该条的审议中，曾经有人认为，这是“关系大多数人民命运的规定”。对此有人（穗积陈重）认为采取保护佃农的作法有可能会相反招至佃租的上涨；另有人（尾崎三良）认为，这种规定可能导致地主与佃农之间的纠纷增加。另有人（元田肇）透过对该条的讨论，对民法草案整体缺乏对弱者保护规定提出批判。“草案整体自始至终充分地贯彻了契约自由，尽管有些已经形成决议，但仍有流质、利息等问题存在……，契约自由的大道理在这里获得了全面胜利。然而作为一种政策用立法者的命令对贫民进行保护，却基本上被删除殆尽”。对于这种批判，梅谦次郎认为：“保护贫民的规定自然是不可缺少的，这点没有任何问题。但是我们采取的精神是合乎民法的，没有设置政策性规定是因为我们认为可以根据今后的实际情况用制定特别法的方式对此进行保护。”另外，第605条关于租赁权的对抗要件是需要登记这一规定也是与现实不相符合的规定。
2、亲族法、继承法部分
关于亲族法和继承法部分的特点，小柳教授根据利谷教授和星野教授的研究作了如下总结。[55]
第一，关于亲族法编纂的基本方针。富井政章在亲族编审议开始时曾经谈到：以不构成社会弊端为限保存传统的制度习惯，同时保持一种前瞻性编纂时也充分考虑到尽可能满足今后时代变迁的要求。对于旧民法虽然需要进行一些修改，但并不存在必须进行彻底修改的问题。在编别构成上是将继承法独立成编，这一点与旧民法完全不同。旧民法将继承列入财产取得编是忽视了日本传统法中诸如家督继承，即户主权继承等固有的制度的存在。
第二，在亲族编中专门设章规定了“户主及亲族”（第2章）。因为旧民法将这种制度放在人事编第13章不符合日本传统中将亲族制度作为社会基础的习惯，因此变更章节的排列实际是提高了这一制度在亲族编中地位。而这一点又恰好与上述继承法制度的设置保持了一种协调的关系。
第三，关于户主制度的设置采取了较为慎重的态度。其原因是在法典调查会审议之初，西园寺副总裁曾经提出废止隐居制度，认为户主制度实际上是封建时代的遗产，提出户主废止论。[56]对此穗积陈重认为“不能用法律手段残酷地矫正人民的生活，”因为“人民依然在重视这种方式的亲族生活”。同时穗积也强调了应该对个人能力提高后，可以分家或独立生活给予适当的考虑。
关于这些制度最终在民法典中作了如下规定。①户主与家庭成员只能有一个姓氏（旧规定第746条）记载于同一户籍。同一户籍可记载三代，以户主为代表的“家”是一种大家族式的存在。②户主对家庭成员享有以下权利。居住指定权、婚姻及养子收养等身份上的许可权。换言之，户主在家庭这一范围内具有各种决定权。同时户主对家族成员负有抚养义务（旧规定第747条）。这里值得一提的是，户主可以对不服从居住指定权等上述家长权的家庭成员实施制裁，但制裁仅限于将其从户籍中除名，而其实质意义在于户主可以免除对其抚养的义务。因此这并不是一种强有力的制裁。③户主以外的家庭成员也都具有权利能力，但在家族成员中无行为能力人的范围除禁治产者、准禁治产者外，还包括妻子（旧规定第14条至18条），而其他成年人均具有行为能力。
第四，关于婚姻，因为采用了法律婚主义（旧规定第775条），所以婚姻仪式本身与婚姻关系的成立之间便失去了自然的联系。因此这种制度改变了当时“我国国民几乎所有的婚姻均始于内缘（非法律婚姻）关系，而且其中大部分夫妇是以这种关系终其一生”这种社会现实。
第五，关于离婚。一方面采用了因通奸罪的有责主义裁判离婚（妻子通奸即成为离婚理由，但丈夫只限于因奸淫罪受到刑罚处罚为限，并非男女平等之规定）（旧规定813条），另一方面也采用了简单程序的协议离婚制度（旧规定第808条）。另外，起草委员曾经提出将精神病作为裁判离婚原因这一方案，但遭到激烈的批判后被否决。还有穗积陈重在法典调查会上关于裁判离婚事由提出破裂主义案-即可以依据夫妇间已不再履行同居义务之事实为理由提出离婚之诉。但没有人对此提案表示赞成。
第六，家督继承-即单独继承制度被保留下来（旧规定第970条），其中心内容是对户主权的一揽子继承。与此附随的是财产的移转。作为法定推定家督继承人，在亲等不同人之间以亲等最近者为优先，亲等相同者之间以男性优先，亲等相同的男性或女性中以嫡子优先，在亲等相同的嫡子、庶子与私生子之间，尽管嫡子和庶子是女性，也优先于男性私生子，在条件相同者之间年长者优先。关于户主以外的继承人是“遗产继承”，同顺位继承人为复数时，采用平等主义（旧规定1004条）。
第七，在传统习惯中曾经有过对不胜任的户主强制令其隐居的“废户主”的制度，然而这种制度在经过相当激烈的讨论后最终没有得到承认。这就意味着新的立法否定了户主财产在传统习惯上的家产性质，从而给户主的财产明确地赋予了个人财产的性格。
关于亲族、继承编值得一提的是，前述穗积八束在法典论争中曾经对旧民法中亲族法破坏了传统的家族道德进行了批判。穗积八束这种要求强化亲族制度的观点在法典论争中为延期派的政治性胜利作出过贡献，但是这种观点并没有影响在其之后的民法典编纂的方向。尽管穗积八束也曾参加过法典调查会，但他的影响力没能使最终确定的亲族法内容与旧民法典产生实质性差别。因此在民法典成立后他仍继续对民法典破坏家族道德提出严厉的批判。
3、母法论
从上述对这部民法典的财产法部分与亲族、继承法部分的考察即可以看出，同属一部法典中的“财产法部分和身份法部分是矛盾的。财产法是建立在个人主义的自由经济基础上、以近代法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任三大原则为指导的，符合资本主义发展需要的近代法律。身份法则是建立在封建的、家长制的家族制度基础上的，不承认家族成员（包括家属、妻、子女）的独立人格和平等地位的法律。”[57]
如果说，这部法典中的身份法部分更多的是考虑了日本的传统习惯，那么，它的财产法部分无疑是对西方法律的全盘继受。关于这一点，从前述对法典论争以及法典调查会等民法编纂史的考察，即可以看出日本民法典的编纂，更多的是参照了法国法和德国法，另外还部分参照了英国法。这一点在学界没有更多的争论。但是在德国法和法国法之间到底哪部法律对日本民法典编纂影响更大这一个问题上，学界存在分歧。如果从采用法国法模式的旧民法典在法典论争中以失败而告终，而现行民法典采用的又是德国法体例，而且引进了法国法中没有而德国法中特有的，诸如法律行为、法人等制度，以及在法典成立后学说继受期曾出现过的德国法万能的现象等方面看，现行民法典的编纂更多的是受到了德国法的影响。这种观点至20世纪30年代前后为止，一直在日本民法学界占统治地位。进入60年代后有学者对此观点开始提出质疑。日本著名民法学家星野英一教授（东京大学名誉教授[58]）在1965年发表的题为《法国民法典对日本民法典的影响》的论文[59]中，通过对法典起草者关于法典起草的一些论述以及现行民法典制度等进行全面细致的分析，提出在民法编纂过程中法国法的影响不可忽视，而且其影响之大，并不亚于德国法。这一观点在日本民法学界引起了不小的反响，对星野教授的观点，自然是既有赞成的意见也有反对的意见。
在反对意见中最为强烈的是加藤雅信教授（名古屋大学）。加藤教授反论的主要观点如下。第一，从日本民法典编纂的时间与德国民法典草案的公布时间的关系上，以及发表于日本民法典成立前后的有关文献上都可以看出，现行民法典的编纂不仅参照了德国民法典第一草案，在起草过程中还参照了第二草案。
第二，仁井田博士曾经说过：“从民法所体现的内容即可以明显看出基本上是采用了德国法的思想，而偶尔也有参考法国法的痕迹”；另外仁井田博士对三个起草委员的评价是：“富井先生是德国法一边倒，穗积先生根本上采取不偏不倚的中立态度，而梅先生经手起草的部分……之中有参考法国法的痕迹”。[60]
第三，梅谦次郎博士在法国民法典一百周年的纪念会上的致辞中曾说，与德国法“至少在相同的程度上”参考了法国民法典或从法国民法典上可以看到的其他法典。对此，加藤教授认为在庆典上一般要对庆典的主角大加夸奖，然而就在这样的场合里法国法才只能跟德国法达到基本相同的地位，由此可见法国法对日本民法典立法的影响程度之一斑。除此之外，梅谦次郎还曾评价德国民法典为“古今独有的美法典”。[61]
第四，富井博士虽然是法国民法专家，但他仍然认为“在近代民法中，德国民法堪称是最完美的民法，我国民法典立法中最大程度参考了该法典的草案”。[62]
对于这些针锋相对的讨论，小柳教授认为：这种讨论为学界提供了一个视点，而且这一视点今后将对民法学的研究起到重要的作用。民法典的起草委员们在法典起草问题上的出发点是旧民法，除旧民法中特别有问题的部分外，基本上都原封不动地纳入了现行民法典。而且尽管对旧民法进行过修改，但是在现行民法中仍然可以看到旧民法的痕迹。因此可以说现行民法是以旧民法为中介，在不同程度上受到了法国民法学的影响。另外，从法学协会对旧民法的讨论，即法典论争中又可以看到英美民法学的影响。从这个意义上说，日本现行民法典并不存在特定的母法，恐怕应该看作是多方位的比较法的产物。[63]
正所谓无独有偶，穗积博士也曾经说过：“日本民法典是比较法学的成果。乍一看，新民法典似乎完全是采用了德国新民法典的形式，持这种观点的人很多。起草委员们从德国民法典法第一草案、第二草案中吸取了很重要的资料是不争的事实，而且德国民法第一、第二草案对委员们的审议也产生了巨大的影响。但是如果仔细观察民法典中采用的原理规范，恐怕就可以看出这部法典参照了当时全世界各种民法，对有采用价值的各国民法中的原理和规范都毫不客气的将其纳入了日本民法之中……。”[64]
