目 次

一、    引言

二、    问题的提出

三、    作为基本法的宪法

四、    作为基本法的民法

（一）    宪法与民法的关系

1、    作为国家法的民法

2、    民法在宪法体系中的作用

（二）    民法的个性与作为基本法的性格

1、    民法的个性

五、    如何解决民法的危机

六、    结语——考察后的思考
   

    一、        引言
    日本民法典实施100年以来，除后两编亲族和继承通过二战后全面修改，其内容已经与民法典成立时截然不同外，前三编尽管作过一些修改，但从基本内容看，可以说至今仍保持着100年以前的原貌。前三编之所以能够不经过大规模修改而在今天的社会中仍然存在并发挥着应有的作用，一般认为是因为有大量的特别法，以及判例对民法典作了有效的补充。然而也正是因为如此，民法学界和实务界开始对民法典在当今社会中的地位提出质疑，于是，所谓民法典空洞化乃至民法典危机问题自然也被提了出来。
    关于这个问题，日本民法学界在进入90年代以后，开始展开了颇具实际意义的理论研究。[1]本文将根据三本敬三教授（日本·京都大学）的论文[2]对目前日本关于该问题的研究情况作一个简单的考察。
    二、        问题的提出
    在日本一般的民法教科书上，开篇都要对“何谓民法”这一问题作出回答。最为一般的定义是：民法分为形式民法和实质民法，所谓形式民法是指民法典本身；而实质民法是指私法一般法，也有人称之为民事基本法。对于这种定义，学界并没有更多的人提出疑问，其原因正象有些学者指出的那样，即探讨这类问题没有实益。[3]但是这并不意味在学界完全没有不同的观点。例如，有学者从近代法的角度将私法一般法作“市民社会的法”把握，将民法定义为“以商品交换为基础的资本主义社会的法”[4]等等。对此，三本教授认为，这些定义，不但没有明确民法实质性的外延，而且也看不出在处理具体问题上与以往的定义有什么不同。
    随着民法典实施100年纪念的来临，所谓民法危机的问题越来越受到民法学界的关注。指出民法危机的问题意识大致可以总结为以下两点。[5]
    一是民法的适用范围的危机。其中，一个是形式民法，即民法典本身适用范围的减少，也就是说，由于特别法在质与量不断提高和增大的今天，民法典本身的空洞化现象越来越明显；二是实质民法适用范围的减少，即本属于民法调整的一些领域已经开始转为由行政法等公法规制。
    二是民法的合理性的危机。科技的进步和社会构造的变化，使民法需要面对的现象越来越复杂，而且新问题层出不穷。这些复杂的新问题很多都已经不能再用传统民法思维来探讨。于是人们开始提出疑问：民法的基本原理，乃至思想内容在当今社会是否还象以往一样具有合理性。
    面对这些疑问，精通法国民法的学者从法国民法典与人权宣言的关系入手，提出重新确认和评价民法固有的、作为社会基本法地位的重要性。因为人权宣言中提出的人与人之间的自然权关系是最基本的关系，而这种关系在社会中如何得到保障，相互关系应该如何界定等都需要通过民法具体实现。如果说宪法是“国家基本法”的话，那么，民法就是“社会基本法”。[6]因此，民法在当今社会中仍然没有失掉应有的地位。
    按照这一观点，民法将不仅限于私法，而且还具有划定公法范围，规范社会生活中基本行为的作用。而且，其基本原理和思想也并不是近代法论强调的经济主义所能含盖的，毋宁说它的原点是对人类自由、平等这种对基本价值的探求。而这个原点在今天不仅仍然是将趋于支离破碎的民法重新统合起来的基础，同时也是处理不断出现的新问题的出发点。因此今天“民法体现的思维方法”正是应该得到重新认识的时候。[7]如果是这样，问题就不仅是“何谓民法”所能解决的了。我们面临的问题应该是：构成国家和社会的原理是什么？从这个意义上说“基本法”意义究竟在哪里？其中民法的作用又是什么？等等。

三、        作为基本法的宪法
    传统的概念认为宪法是“国家的基本法”，其根本意义在于它是规定国家基本组织及其活动规范的法。
    由此引发的问题是，第一，宪法是否也是直接规范市民相互关系的法律？关于这一点，学界的争论比较激烈。直接适用说对此采肯定的态度，但该说自然遭到来自各方面的批判。反对说认为，如果承认在市民间的法律关系中直接适用宪法，就会损害私的自治这一私法上的根本原则。也就是说，如果彻底地贯彻直接适用说，所有的市民就会同国家一样，相互之间不能签定限制对方当事人基本权的契约，这就等于自己的事情再不能根据自己的意思去决定。[8]因此，说到底宪法只能是规范国家与市民之间关系的法律，而不能将其直接适用于市民相互之间法律关系的法律。对于这些基于传统观念的争论，最近有学说认为，如果将直接适用宪法的条文规定为“所有的市民不得侵害他人的基本权，但在相对人同意其基本权可以受到限制的场合除外”，就不会损害私的自治这一基本原则。这样一来，宪法所规定的禁止规范就表现为“不得以妨碍他人自我决定的形式侵害他人的基本权”。如果能够肯定这一点，那么就可以说，宪法既是国家的基本法，同时也是社会的基本法。[9]
    第二个问题是，如果说宪法是规范国家的基本组织和活动的法律，那么，国家在宪法规定下，究竟不得作什么以及应该作什么。
    首先是禁止国家介入原则。该原则的意义在于：国家没有充分的正当理由不得侵害个人的基本权。这是与传统的“相对于国家的自由”相对应的概念，以及个人的自由相对应的概念。它的意义在于，无论作为还是不作为都是个人的自由，国家不得对此进行任何介入和侵害。个人对来自国家的侵害具有以请求停止妨害为内容的防御权。
    其次是国家对基本权保护的义务。一是国家对基本权的保护义务，一是国家对基本权的支援义务。前者要求国家必须为保护个人基本权利不受他人侵害采取积极措施，它与国家对基本权的支援义务有相同的性质，均属于“源于国家的自由”。但是两者在义务的履行，即权利的实现方式上有很大的不同。第一，所谓“保护”义务的范围只是限定在对不受侵害的保护。第二，尽管在传统理论上基本权主要是作为“相对于国家的自由”，对承认“源于国家的自由”多持怀疑乃至畏惧的态度。但是如果否定上述意义的保护义务，国家就可以对诸如杀人、放火、盗窃、行凶等侵害个人基本权的行为视而不见。而在现代社会中，因为国家原则上禁止自力救济，所以个人对来自他人的侵害是处于一种毫无防备的状态。因此在这种情况下，就更需要国家承担起这种保护义务。
    再次是国家对基本权支援的义务。即国家必须采取积极的措施，以使个人的基本权能够得到更好地实现的义务。也就是说，国家应该通过完善各种制度，为保障个人基本权的实现提供各种形式的给付。
    四、        作为基本法的民法
    （一）                宪法与民法的关系
    1、         作为国家法的民法
    如果能够从上述意义上理解作为国家基本法的宪法就会发现，即便在市民相互关系中不直接适用宪法，但宪法对民法具有重要的意义，而这种意义的关键一点就在于民法也具有作为国家基本法的性格。
    一般认为，民法是“社会法”，因此称民法为国家法让人感到不容易接受。因为近代社会是以国家与社会分离为前提，所以人们印象中的民法理应是与人为制定的宪法相对，是在社会中自然生成的法。但不能否定的是，无论是民法典，还是借地借家法、制造物责任法等特别法，民法的立法主体都是国家。不仅如此，在个人之间发生纠纷而不能得到自律性解决时，必然要靠作为国家机关的法院解决。从这个意义上说，个人之间纠纷的最终解决也需要国家来决定。[10]

  对于这种观点也许有人会提出反论，即认为民事立法不过是国家将社会中形成的法原封不动地上升为受国家承认的法律而已。但是尽管如此，立法、裁判等国家行为对个人之间相互关系的介入这一基本事实并没有根本的变化。这一点非常重要，如果忽视它，只强调国家对社会中形成的法的简单承认这一点，并以此否定民法作为国家法的性格，进而无视民法受宪法的制约，那么，民事立法就会成为不受违宪审查的神圣领域。而这种神圣领域的存在却是现行宪法体系所不容的。
    总而言之，一方面应该说，民法即具有国家法的性格，又要受到作为国家基本法的约束；另一方面应该说，认为作为国家基本法的宪法与作为社会基本法的民法之间毫无关系的观点是不正确的。[11]
    2、         民法在宪法体系中的作用
    在宪法作为基本法的法律框架下也可以看到民法作为基本法的作用。
    首先是对基本权具体内容的界定。尽管宪法对基本权的内容已经作出了大致的界定，但大都是高度概括性的规范。仅以日本宪法第29条为例，该条一方面规定了财产权应该得到保障，而另一方面又将财产权的种类、内容的构成等以明文规定的方式交给民法处理。又以第13条为例，虽然没有明文授权，但从该条的“追求幸福的权利”即可引伸出具体的“人格权”。
    其次是创设了基本权保护制度。在民法制度中与此关系最为密切的是侵权法制度。如所周知，侵权法制度正是为保护个人的生命、身体、财产不受侵害所设立的制度。除此之外，在自己的所有物在利用等方面受到妨碍以及遇到被侵害的危险时将发生物权请求权；还有不当得利等也属于这一范畴的制度。[12]
    再次是创设了基本权支援制度。支援制度比起保护制度，其内容更为广泛。
    第一，可以说契约就是一个将幸福追求权具体化的制度。因为如果没有契约制度存在，自己的生活空间就不能以借助或者说影响他人生活空间的方式形成。所以，自己生活空间的形成自然是要通过契约，即取得他人的同意而始得实现。从这个意义上说，契约也是为了支援自己的生活空间由自己划定自由范围的制度。[13]
    第二，代理以及法人制度也有同样的意义。
    第三，从亲族制度方面看，为了使具体体现幸福追求权的家族形成权的行使能够得到更为稳定的效果，以及使子女、病人等弱者的生存权能够在一定程度上得到保障，家族制度的法定化是不可或缺的。[14]这也正是通过民事立法对宪法第24条中所谓“个人的尊严与男女两性本质上的平等”这一理念的具体体现。
    （二）                民法的个性与作为基本法的性格
    1、         民法的个性
    对于上述考察，也许会有人提出疑问：这样一来，民法的内容岂不都是由宪法确定，而民法的个性则荡然无存了吗？
    诚然，宪法不仅一方面要保障基本权，同时要求部门法保护和支援基本权。但是这种对具体实现基本权的要求是可以通过各种方式实现的。在宪法的框架内，首先是通过立法者来实现；其次是法院可以具体地实现立法者的决定，并在必要时对立法的不足给予补充。而民法也正是在这种立法与法院之间的互动中得以形成。因此从这个意义上说，民法一方面是将宪法作为自己的出发点，同时又具有不受出发点限制的个性存在。
   

（1）        民法作为基本法的意义与作用

上述考察中呈现出的基本权保障机制多元化，意味着宪法保障基本权的体制并非完美无缺。而且可以说，宪法所要求的基本权保障体制，在私法领域只能靠民法去完成。因此，民法与其说是“一般法”，不如说是“基本法”。这种基本法的性格主要体现在两个方面，一是同概念的构成密切相关的外在体系；一是同基本原理相关的内在体系。
    首先，所谓外在体系的问题在于如何从概念上构筑基本权保障体系。这里首先需要从语言上对概念定型化。为了构筑这些具体的概念，必须事先构筑一个可以囊括具体概念的整体“框架”，[15]而私法领域中构成这些概念的基本“框架”也只能由民法来完成。
    这种民法所具有的特征在采用潘德克吞体系的日本民法典中得到了充分地体现。例如，在民法总则中，作为权利主体的人和法人，作为权利客体的物，作为权利变动原因的法律行为和时效等等都是解决权利问题的基础概念。民法总则中的这些概念，不仅限于民法典的其他各编，而且为在法的一般领域中权利的成立提供了理论基础。[16]
    除此之外，民法典中物权与债权的分设，以及在物权与债权下分别按各自特征设定的权利内容和权利发生的原因；还有在契约中，对契约的成立·效力·消灭等三阶段的分设、根据交易内容将契约分成“物·金钱·劳动等的价值交换或移转、根据交易的形式将契约设定为典型契约与非典型契约等上位与下位概念等等都说明了这个问题。
    其次，作为内在体系的问题是这种基本权保障体制应该根据何种原理构筑。这个问题与上述外在体系相比更侧重于靠宪法定位。其主要表现在于同宪法第13条的关系。根据该条，一切国民“作为个人受到尊重”，对“幸福追求”的权利受到保障。宪法作为一种宣言，其内容只是阐释了一种原理，而对“幸福”的具体内容的确定，以及追求幸福的手段的选择却都交给了个人。与此相对，民法正是根据作为国家和社会基本法的宪法所采信的这种自由主义原理，创设了传统的民法基本原理，即权利能力平等原则、所有权绝对原则、私的自治原则。[17]
    但需要指出的是，如果只是单纯地将权利分配给每个人，丝毫无助于问题的解决，相反只会引发权利之间的冲突。为了避免和解决这种冲突就需要确定一种对各自权利进行衡量的指针，而这种指针在尊重意思自治的大前提下又应该是多元化的。也就是说，它即可以从优先对信赖的保护和交易的安全上考虑；也可以要求在剥夺权利或课以义务时必须具备充分的理由，即过失责任的归责原理；而且在要求过失责任时，还可以考虑只以原因的付与为已足，即从重视预见的可能性转为重视结果回避的可能性，或者只以曾经支配危险为已足等等。
    由此可见，各种各样的衡量原理要适用于各种各样的制度。在适用中，有时需要确定一种原理，有时又往往需要将几种原理进行组合，然而，最终确定原理与制度之间的适用关系仍然离不开民法。当然，这里的所谓最终确定只限于基础性的确定，它可以接受特别法的修正。但是，这种修正因为是变更基础性的确定，所以要求这种变更必须提出足以证明其修正具有正当理由。这一点，在考虑基本法问题上具有实践性意义。
    五、        如何解决民法的危机
    从上述考察可以看出，宪法和民法在互动中交错构成国家和社会的基本法。宪法是基本权保障的宣言，而民法接受这一宣言中对禁止侵害、以及保护、支援基本权的要求，在规范市民相互关系的私法领域中，确定了基本权保障体制的基本框架和基本原理。这就是日本的国家和社会的基本法的整体形象，同时在这里也可以看到民法在这个整体中所起到的作用。然而，本文还有一个最后须要解决的问题。这就是究竟应该如何解决本文最初提出的“民法危机”的问题。

第一是关于特别法的增加导致民法典空洞化的问题。这里首先需要考虑的是作为基本法的民法与民法典的关系。这两者之间很难用简单的方法加以区分。如前文所述，[18]现实中的民法典，除了相当于基本法的民法以外，还包括相当于民法细则的特别法部分。在这些与民法相关的诸多法律内容中，究竟那一部分应该纳入民法典，需要从法典的整体性、体系性、实用性、效率性、以及历史的演进和比较法等方面进行综合考虑后，最终确定。但是不容质疑的是，既然是民法典，就必须将上述相当于基本法的民法部分包括进去。应该说，这是作为基本法典的民法典需要发挥的最起码的作用。因此，民法典的空洞化既然是已经影响到了相当于基本法的民法，其情况的严重性就已经到了必须予以改进的地步。[19]
    第二是关于公法性规制的增加使民法受到侵蚀的问题。这里首先需要考虑的是应该进一步明确公法性规制的意义。应该看到，公法性的规制也需要接受作为国家基本法的宪法的约束。因此，公法性规制也应该定位在：服从禁止国家介入、为保护和支援基本权而采取应有的措施这一基础上。只有这样，公法性规制同民法才能具有同样的基础。当然，不能否定的是，尽管是同样出于对基本权的保护和支援，公法与私法之间在实现目的过程中可利用的手段上各有不同。但是，正是因为如此，就更应该从认识这些差异的存在出发，在汲取公法性规制的真髓的基础上，寻求民法内容可以得到充实的具体方向和手段。[20]
    最后一个是关于社会的复杂化和现代法的出现导致民法多样化的问题。一方面需要接受这种可以称之为必然的现象，因为正如上述考察所见，这些现象并不能改变民法在基本权保障体系中的中心地位。这主要是因为：既然最终的目标在于对基本权的实效性保障，自然就要求人们要根据社会的变化，不断地对这种保障体制进行重新认识。因此，为了能够对应问题的复杂化和新的社会现象，重新编织民法的概念构成，重新检讨民法的基本原理都是不可或缺的。但是，在另一方面切不可忘记的是，所有这些都是为了对基本权能够得到切实的、具有实效性的保障。[21]因此只强调对象的“变化”，而忽视基本权，由此立即引进过分的制约机制是不能允许的。在现代社会中，如何实现对基本权的实效性保障？为此应该如何健全保障体系？这些都是民法以及民法学今后面临的课题。
    六、        结语——考察后的思考
    在市场经济比较成熟，且民法成文法历史比较长的国家中，民法学的研究早以趋向细化。而过于细化的民法学研究在特别法以日新月异的速度层出不穷的社会背景下又显得有些支离破碎，体系殆尽。恐怕人们对民法的危机意识也正是对这种立法和法学现状的有感而发。
    然而，现状所表现的支离破碎毕竟不能代表实质上的体系殆尽。这种现象所体现出来的问题只能说明在对民法学分论性研究已经达到趋于成熟的今天，更需要全面总结以往民法学研究的时期已经到来。恐怕对日本民法典成立100年以来的民法学研究历史正是应该从这个角度来考察。如果是这样，那么也许就不难理解，以大村敦志和山本敬三两位年轻教授为代表的、以民法是什么和为什么为基本内容和视角的研究自90年代初开始在日本民法学界广泛受到关注的原因所在了。
    以史作镜可资取舍；他山之石可以攻玉。在中国正在起草民法典的今天，考察日本民法百年以来的制度变迁和理论研究令人由此引发许多思考。
    首先，在民法是什么的问题上，一是大陆法与英美法之间的取舍；一是对民法和民法典的再认识，即民法究竟应该是基本法还是对社会现象无所不包的万能法。
    其次，在民法为什么，即调整手段的问题上，是极端地为个人还是个人和社会两者的兼顾和协调；以及是极端地重视建构个人竞争机制还是为健康有序的市场经济保驾护航；即对近代法与现代法取舍的定位。在这些大前提确定后，还有如何看待私法的公法化与公法的私法化问题等等。而这些又都是中国民法学界面临的紧迫课题。

[1] 关于该问题的讨论，在日本法学界比较有代表性的著作及论文有：濑川信久《〈丰かな〉社会の出现と私法学の课题》载于《法の科学》第19号（1991年）；吉田克己著《现代市民社会と民法学》日本评论社（1999年）；大村敦志著《法源·解释·民法学——フランス民法总论研究》（特别参见该书第3部·补论——宪法と民法）有斐阁（1995年）；同《民法と民法典を考ぇる——〈思想としての民法〉のために》载于《民法研究》第1卷（1996年）；山本敬三《现代社会におけるリベラリズムと私的自治——私法关系における宪法原理の冲突（1）～（2）》载于《法学论丛》（京都大学）第133卷，第4、5号（1993年）；同《宪法と民法の关系——ドイツ法の视点》载于《法学教室》第171号（1994年）；同《法的思考の构造と特质——自己理解の现状と课题》收录于《岩波讲座·现代法15》第258页以下，岩波书店（1997年）；小山刚《私法关系における基本权の保护——基本权の私人间效力と国の保护义务》载于《庆应义塾大学法学研究》第65卷第8号（1992年）；同著《基本权保护の法理》（特别参见该书第6章·私法关系における基本权保护），成文堂（1998年）。

[2] 参见：［日］山本敬三《基本法としての民法》载于《ジュリスト》No.1126,第261页以下（1998年）。以下注释如无特别注明均为转引自该文。

[3] 参见：［日］几代通著《民法总则》（第二版）第1页以下，青林书院（1984年）；［日］铃木禄弥著《民法总则讲义》第241页以下，创文社（1984年）。

[4] 参见：［日］川岛武宜著《民法讲义第一卷·序说》第1页以下，岩波书店（1951年）；同著《民法总则》第1页以下，有斐阁（1965年）；［日］须永醇著《新订民法总则要论》第1页以下，劲草书房（1997年）。

[5] 参见：前引［日］濑川信久论文、吉田克己著书，以及1997年日本私法学会民法部会的主题研讨《转换期の民法学——方法と课题》中发表的各个报告（载于《私法》杂志第60号，1998年）。

[6] 参见：［日］星野英一著《民法·财产法》第5，52页，日本放送大学教育振兴会（1994年）；同教授对该问题的研究最早见于《民法论集》第7卷（民法とは何か——一、二のアプロ—チ）第61页（1989年，作为论文最早发表于1986年）；另见：前引［日］大村敦志著《法源·解释·民法学》第351页以下。

[7] 参见：前引［日］大村敦志《民法と民法典を考ぇる——“思想としての民法”のために》；同教授1997年日本私法学会主题研讨中所作报告《民法学と研究对象论——フランス法の视点から》（前引《私法》杂志第60号）。

[8] 参见：［日］芦部信喜著《宪法学Ⅱ》第287页，有斐阁（1994年）。

[9] 以上观点参见：前引［日］山本敬三《现代社会におけるリベラリズムと私的自治——私法关系における宪法原理の冲突（2）》《法学论丛》第133卷第5号第28页以下；同《宪法と民法の关系——ドイツ法の视点》《法学教室》第171号第50页以下；另见：同《取引关系における公法的规制と私法の役割——取缔法规论の再检讨（1）》载于《ジュリスト》No.1087,（1996年）。

[10] 关于这一点，以前也有学者注意到。如，川岛武宜虽然认为私法是“具有国家成立以前业已成立的性质”，但同时也承认私法需要靠政治权力保障。（参见：前引［日］川岛武宜著《民法总则》第6页以下）；另外，星野英一教授认为，尽管说经济社会具有自律性强的性质，但这只是得到国家承认的结果，这种自律机制之所以能够成立正是因为有国家的支持。（参见：前引［日］星野英一著《民法论集》第7卷，第65页）。

[11] 关于民法与宪法之间具有密切关系这一点，星野英一教授在论文及著书中也有过论述。星野教授主要是通过人权论证民法具有基本法和公法的性质，而三本教授则是直接通过现行宪法论证。

[12] 关于这一点详见：［日］山本敬三《公序良俗论の再构成》收录于《奥岛昌道先生还历纪念·民事法理论の诸问题》（下卷）第80、96页，成文堂（1995年）。

[13] 关于这一点详见：同上书，第24页以下。

[14] 山本教授认为，［日］石井美智子在所著《人工生殖の法律学》（第2页，有斐阁，1994年）中提出的家族形成权的观点，就应该从这个意义去理解。

[15] 这里所说的“框架”是认知科学中的用词，主要指：法的知识要按照这种“框架”去整理，而现实的存在也要通过“框架”来认知。关于这一点，详见：［日］山本敬三《民法における法的思考》收录于田中成明编《现代理论法学入门》第224页以下，法律文化社（1993年）；前引［日］山本敬三《法的思考の构造と特质——自己理解の现状と课题》收录于《岩波讲座·现代法15》第258页以下。

[16] 星野英一教授曾经指出：民法典中还包括“具有贯通公法·私法等法律整体的、具有通则性意义和地位的”内容。（参见：前引［日］星野英一著《民法论集》第7卷，第13页以下）。

[17] 参见：［日］四宫和夫著《民法总则》（第4版补正）第16页以下，弘文堂（1996年）。

[18] 参见：前引［日］星野英一著《民法论集》第7卷，第11页以下，特别参见第16页。
[19] 解决这一问题最为直接的方法是修改民法典，但这很难在近期内得以实现。因此，眼下只有大村敦志教授提出的所谓“私的编纂”最为可行。（参见：前引［日］大村敦志《民法と民法典を考ぇる——“思想としての民法”のために》第135页。

[20] 关于这一点，参见：［日］大村敦志《取引と公序——法令违反行为效力论の再检讨（下）》载于《ジュリスト》NO.1025，第72页（1993年）；［日］山本敬三《取引关系における公法的规制と私法の役割——取缔法规论の再检讨（2·完）》载于《ジュリスト》NO.1088，第106页以下。

[21]吉田教授一方面认为民法按照出现问题的具体情况趋于多样化是不得已的事；但同时又认为，应该按照各种具体情况谋求“个人的自律和主体性的拥护”。参见：［日］吉田克己《现代市民社会の构造と民法学の课题》载于《法律时报》第69卷，第4号，第67页。

作者：渠涛