[案 情]
2009年1月2日，某超市与一家养殖场签订了一份《水产品定购协议》，预约由超市向养殖场定购指定的一处水库的水产品；超市向养殖场交付定金100000元；若超市在养殖场通知的签约日前放弃定购或者到期不签约，100000元定金不予退还，若养殖场在通知的签约日前卖与他人，则双倍返还定金。2009年1月8日,超市按养殖场的通知前往签订正式购销合同时，超市提出降低部分鱼类价格,养殖场表示不能立即答复，双方因而未能确定合同。1月10日，养殖场告知超市,因其未在1月8日签定合同，已违反定购协议约定，其不再与超市签约,所交定金不予返还。

[分歧]

解除预约合同，应否双倍返还定金？

第一种意见认为,养殖场在正式签定合同时试图压价,是对定购协议内容的变更，属违反诚实信用原则恶意磋商，故其无权请求返还定金,更不用说双倍。

第二种意见则认为,该定金应返还且须双倍返还。

第三种意见认为应当返还定金但无须双倍。

[评 析]

笔者同意第三种意见。理由是：

1、超市与养殖场签订的《水产品定购协议》属预约合同，又称意向性合同。合同可分为本约和预约。在预约中约定将来要订立的契约是本约，而约定将来订立一定契约的契约为预约。预约合同的主要法律特征是：预约合同是对本约相关事项的预先筹划，内容可以是明确本约的订约行为，也可以对本约内容进行预先设定。预约中协商一致的条款可以在本约中直接确认，反之，则应在订立本约时继续磋商；当事人订立预约合同的目的在于日后订立本约，但预约合同并不是本约合同的担保、补充或所附条件，而是独立的合同，当事人协商一致即成立；预约对当事人具有约束力，当事人应当履行，否则，应依法承担违约责任。本案超市与养殖场签订《水产品定购协议》，是对日后签定正式合同的预先谋划，目的当然在于订立本约，已经具备预约合同的构成要件，对双方具有约束力。

２、超市提出降低部分鱼类价格的要求并非恶意磋商。预约合同的主要意义在于促使当事人按照平等、自愿、等价有偿、诚实信用、合法原则进行磋商，以便签定本约。当事人应否承担预约合同的违约责任，关键要看其应是否违反公平、诚信磋商义务，进行恶意磋商。恶意磋商是假借订立合同，实际上根本就不想与对方订立合同，只不过通过所谓的磋商使对方丧失交易机会，即没有达成合同之真意，目的在于损害对方利益。如果当事人不是以通过订立合同实现合法权利为目的，而是假借订立合同，利用对方当事人的善意，进行恶意磋商，就违背了合同的基本原则。很明显，超市并不属于恶意磋商：养殖场通知超市在2007年1月8日签约，超市已如期前往；超市愿意签约、购买；超市因情况变化要求降价并不等于放弃签约，养殖场也不能证明超市要求降价是为了拒绝签约，更何况是由于养殖场不能立即答复，才导致当时双方未能确定正式合同。

３、养殖场应当返还定金。对于预约合同条款的处理原则是：预约合同中的已决条款，非经当事人协商同意不得更改，未经对方许可而改变，便构成预约合同违约；对预约合同中的未决内容，则应由当事人继续协商，以达成本约。据此，对超市提出降低部分鱼类价格的要求,养殖场正确的处理方法应是：如果在预约合同即《水产品定购协议》中已经就鱼类价格达成一致意见，养殖场可以拒绝，若超市固执已见进而拒订合同便属违约；如果在《水产品定购协议》中没有就鱼类价格达成一致意见，养殖场就应当与超市磋商。当然，本案属于前者。养殖场针对超市的要求未加答复，表明其没有表态是否许可变更《水产品定购协议》中已经就鱼类价格达成一致意见，当属弃权，其无权以未在1月8日签定合同为由，不再与超市签约,继而没收定金。对超市而言，在《水产品定购协议》中已经就鱼类价格达成一致意见的情况下，虽可以提出降低部分鱼类价格的要求,且提要求的确不等于违约，加之能否被采纳取决于养殖场，但毕竟因此影响了正式合同的签定，也应承担一定的责任。在不能归责于一方当事人的情况下，本案既不能适用没收定金的规则，也不应适用定金罚则。

作者：兴国县人民法院 颜梅生