【案情】
2006年4月2日，被告王某（发包方）与被告徐某平（承包方）签订了一份建筑工程施工合同，将位于县城内的开发楼“之星宾馆”按包工包料形式发包给徐某平。徐某平承包了该工程后，组织人员进行施工。同时将工程中的泥工工程支解，按包工不包料形式发包给被告支某耕、赖某云。2006年4月15日，徐某平与支某耕双方签订了一份合同，合同约定，徐某平将承包工程中的泥工工程以建筑面积每平方65元，按包工不包料形式包给支某耕、赖某云做，施工机械等设备由其提供，并约定付款方式按工作进程支付。原告赖某云无操作搅拌机技术证书及上岗证书，虽然在此合同上未签名，但是与被告支某耕一同联系徐某平做泥工，熊某华做钢筋工，并与熊某华等人讲定工价，且原告赖某云还带熊某华到被告徐某平处拿第一次拿200元工资。

2006年5月4日下午，原告赖某云在“之星宾馆”工地做事时，被徐某平提供的搅拌机进料斗压伤右脚，原告受伤后，被送往医院住院治疗，共花去医药费12397.8元。2006年10月21日，赖某云的伤情经鉴定为8级伤残。因赔偿问题与被告协商不成，赖某云诉至法院，要求被告方赔偿其人身损害各项费用。

【分歧】

建房中是雇佣关系还是承揽关系？

【管析】

笔者赞同本案双方是雇佣法律关系的观点，从法理上分析主要有以下四个方面的理由：

第一，从合同主体的角度看，雇佣关系为民事主体，对其一般没有特殊性的要求，而承揽关系为商事主体，故一般要求具备完成承揽工作所必备的技术、设备和技能等条件。

第二，从合同的标的与性质看，雇佣关系中雇工工作时提供的是劳务，而承揽关系中交付的是工作成果。虽然进行承揽工作时也须提供劳务，但定作人所需要的并非是承揽人提供的劳务本身，而是其完成工作的成果。

第三，从获取的报酬上看，承揽人承担的风险较高，所以所获取的报酬一般也比雇工的高。在当事人对报酬无约定或约定不明时，通常应为工作成果交付当时当地同种类工作成果一般价值，而非以同类劳务的报酬为标准。

第四，从对工作成果的权利与责任看，首先，承揽人对工作成果享有留置权，而雇工对工作成果不享有此项权利。其次，承揽人须对交付的工作成果承担瑕疵担保责任，而雇工按雇主的指示工作，提供的是劳务，对工作成果不承担上述责任。

具体到本案而言，徐某平将承包工程中的泥工工程以建筑面积每平方65元，按包工不包料形式包给支某耕、赖某云做，施工机械等设备由其提供，并约定付款方式按工作进程支付。从案件事实来看，支某耕、赖某云从事的泥工工程只是建筑工程中的一部份，不能认定为工作成果，其工资的支付也不是以交付工作成果时给付，且不是以自己的机器设备来完成工作，不符合承揽合同的法律特征。徐某平与支某耕，赖某云之间的法律关系更符合雇佣关系。即包工不包料，按徐某平提供的设计图纸施工，付款方式按工程进度支付。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，徐某平作为雇主应承担相应的民事赔偿责任。

另外，本案建筑物为四层楼房，根据《建筑法》规定，不属于低层建筑（底层建筑指层数最多三层或者层高为十米以下），也不能按照承揽合同有关规定处理。

审判实践中，雇佣关系与承揽关系在外观上有很多相似之处，实务中如何对两者予以区分一直是个难点问题。笔者认为，要正确确定是雇佣关系还是承揽关系应结合案件事实，正确判断，如果双方为承揽关系，承揽人需自担风险；如果为雇佣关系，根据最高法院的司法解释，雇工在工作过程中受伤致残，相关损失应由雇主承担。

作者：抚州市中级人民法院 张俐