孙奎律师13021909386　　 本网站主要从事建筑房产、合同纠纷、知识产权、涉外法律、劳动争议、家庭婚姻、刑事辩护领域的业务。中国社会科学院法学研究所、中国政法大学等著名学府的数名国内外知名法学专家担任本所的高级顾问。本所三十余名从业人员均毕业于国内知名高等学府--丰台律师  
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孙奎律师，法学理论功底扎实，知识全面，工作责任心强，认真负责。法庭上冷静沉着，能言善辩，谈判中亲切、灵活，具有十分丰富的司法实践经验，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树，先后担任多家企事业单位的常年法律顾问；同时，孙奎律师致力于诉讼实务的钻研，在刑事诉讼实务方面取得不凡的成绩，代理的民事、经济、行政案件，胜诉率达八成以上。
编者按　自2008年中央19号文件下发以来，最高人民检察院党组高度重视，将改革工作作为重要的政治任务来抓。两年多来，在全国检察机关的不懈努力下，深化检察改革取得了重要成果。本报今日起推出“中国司法改革报告·检察篇”专栏，敬请关注。

量刑建议是人民检察院对提起公诉的被告人，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依法就被告人适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向法院提出的建议。对于这一全新的司法活动，检察机关近年来进行了怎样的探索，积累了哪些新鲜有益的经验，在新形势下又该如何主动适应和应对，记者对此进行了深入采访。
探索篇
司法实践呼唤量刑改革
2001年3月2日，云南何鹏持账面余额仅10元的银行借记卡分别从9台ATM机上取款221次，共计42.97万元。次年7月被以盗窃罪判处无期徒刑。无独有偶，广州许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了17万余元，2007年11月29日，广州市中院以盗窃罪一审判处其无期徒刑。2008年3月31日，广州中院重审判决，判处许霆有期徒刑五年，并处罚金2万元。
两起案件的量刑差异如此之大一度引起社会高度关注。量刑，成为人们关注的焦点。
广州市白云区法院刑庭庭长简伟杰接受媒体采访时坦言，在以前的司法实践中，法官审案中“重定性，轻量刑”的现象普遍存在，由于过于看重犯罪定性，就会把主要精力放在罪名适用上，而对于量刑就相对没有那么重视，这也导致了量刑无法做到精细化，尤其是对于酌定情节的审查和证据要求就没有那么严格。
广东省检察院公诉一处处长张毅敏也表示，改革前，检察机关通常不提出具体的量刑建议，这使得法庭在审理某些案件中未能充分了解并考虑检察机关的意见，出现了一些不必要的抗诉，同时，也无法充分实现检察机关对法院、法官裁量权的监督。
因此，告别粗放式的量刑，将量刑工作向精细化和科学化推进，成为刑事审判文明的发展趋势和必然要求。
事实上，北京市东城区检察院早在1999年便开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”。这一新鲜事物，在当时引起了不小的争论。
赞成者说，量刑建议是检察机关公诉权的一个组成部分，同时还可以实现法律监督的职能。量刑建议权应该是公诉权的自然延伸，建立在控辩双方充分论辩的基础上，同其他庭审辩论一样，只会使法官在对被告人的定罪量刑上思路更加明晰，促进判决的公正作出。
反对者则认为法院依照法律规定独立行使审判权，不应受行政机关、社会团体和个人的干涉。
实践篇
量刑建议试点成效喜人
争议没有阻挡改革脚步
在东城区推出量刑建议后，北京部分检察机关陆续进行量刑建议改革的试点工作。当时尚无明确的依据可循，基本处于“摸着石头过河”的状况。随后各地检察机关在总结经验教训的基础上，开始制定各地的量刑建议工作制度。
北京市石景山区检察院是北京市检察院确定的第一批量刑建议试点单位，该院公诉处处长李凯介绍说，在量刑建议试点工作中，石景山区检察院不断完善该院制定的《量刑建议工作规范》，逐渐形成了自己的特色:从量刑建议的提出方式上，适用简易程序审理的案件，采取在起诉书中提出(后根据高检院指导意见调整为另附量刑建议书);对事实清楚，证据确实充分，被告人拒不认罪的案件，依法提出量刑建议;通过提出量刑建议强化刑事审判监督，将审判程序监督与量刑结果监督相结合，进一步完善了审判监督机制。
据统计，截至2010年，石景山区检察院共对152人提出量刑建议，完全采纳数和基本采纳数占到总数的92%。在办案检察官刘程看来，试行量刑建议有利于公诉职能的发挥和业务水平的提升;有利于促进法院完善刑罚裁量的标准和尺度，提高刑罚的透明度和合理性，同时也为刑事审判监督拓展了空间;有利于促进被告人积极认罪悔罪，当事人的合法权益得到切实的维护。
从公开报道的资料来看，许多地方的量刑建议的准确率都在八成以上。有些地方检、法两院密切配合，有力地推动了量刑建议自下而上的改革。
推广篇
改革必须转变观念
2010年是量刑规范化改革实现跨越性发展的一年——
2010年2月，高检院制定下发《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》，开始在全国各级检察机关试行量刑建议。
2010年9月，高检院与最高法院、公安部、安全部、司法部联合会签了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《量刑程序意见》)。为认真贯彻执行该意见，高检院于2010年9月下发了《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》。
《量刑程序意见》的发布实施初步实现了“将量刑纳入法庭审理程序”的改革目标。该意见明确了检察机关提出量刑建议的时间、量刑建议的内容、量刑建议的方式以及量刑建议的变更问题，为规范量刑建议权的行使提供了依据。
以规矩定方圆。依照《量刑程序意见》，各级检察机关在法庭上“底气”更足，做到了有的放矢。
10月8日，北京市丰台区法院，全国法院推行量刑规范化改革后的“第一槌”敲响。
“我当时没钱了，加上不懂法，才想去抢包。”犯罪嫌疑人李鹏飞当庭表示认罪。
在法庭调查的举证阶段，公诉人分别采取定罪证据和量刑证据综合举证及单独突出量刑证据的方式加以举证。
法庭调查完毕后，开始法庭辩论。控辩双方对犯罪事实没有异议，但在量刑辩论阶段，双方有不同意见。公诉人认为，李鹏飞的犯罪行为已构成抢劫罪，考虑到他无前科，平时表现良好，犯罪后果不严重，赃物已全部返还。建议法院判处其三年至四年有期徒刑。
辩护人则认为李鹏飞有自首情节，他在作案后坐在小区外，碰到警察来询问时，就主动交代了抢劫一事，应属自首。此外，李鹏飞作案时没对被害人的身体造成伤害，只是用语言威胁，主观恶性不大，而且他是初犯，自愿认罪悔罪。加上李母患有智障，无人照顾，建议法院在两到三年的幅度内进行量刑。
休庭十分钟后，丰台法院当庭进行了宣判。该院认为，李鹏飞的行为已构成抢劫罪。法院不认可李鹏飞属自首的辩护意见，但采纳了公诉人和辩护人关于量刑的其他意见，判处李鹏飞有期徒刑三年。
“检察机关作为这项重大改革的直接参与者、实践者和推动者，使命光荣，责任重大。随着各类案件的复杂性日益加深，量刑建议的准确性确实对检察官提出了更高的要求。”高检院公诉厅负责人指出，一是要提高审查判断证据的能力。在审查起诉中，要客观全面审查案件证据，既要注重审查定罪证据，也要注重审查量刑证据;既要注重审查法定量刑情节，也要注重审查酌定量刑情节;既要注重审查从重量刑情节，也要注重审查从轻、减轻、免除处罚量刑情节。二是要提高指控犯罪的能力。在法庭审理中，公诉人要合理安排证据出示顺序和辩论重点。三是要提高诉讼监督的能力。检察机关对于提出量刑建议的案件，收到法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关的量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，认为判决、裁定量刑确有错误、符合抗诉条件的，要依法及时向法院提出抗诉。 
应规范毒品犯罪案件指定管辖
彭劲荣
公安机关提请批捕的贩毒案件，其中部分案件是跨辖区侦办的。这类毒品案件的指定管辖亟待规范，主要表现为以下两方面:
1.案件情况不符合法律和有关解释规定的指定管辖条件。根据刑事诉讼法第八十三条和第八十四条的规定，公安机关应当按照管辖范围立案侦查。《公安机关办理刑事案件程序规定》(下称《规定》)第十五条至第十九条规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，对管辖有争议或者情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖。在跨地域侦办案件的提捕材料中，公安机关均提供了一份指定管辖函，用以证明该机关管辖的合法性。然而，很多情况是该案件并非是管辖有争议或者情况特殊，根本不需要由上级机关指定管辖，应当依照规定由犯罪地的公安机关立案侦查。
2.指定管辖的机关不是法律和有关解释规定的有权机关。司法实践中，指定管辖函多系由上级机关的内设部门(禁毒总队)出具，签章也并非上级公安机关的行政公章，而是内设部门的公章。
在刑事诉讼中设立指定管辖的目的，是要解决管辖争议或特殊案件的管辖，不符合条件的案件随意指定其他地方的公安机关侦查，不仅违反法律规定，也破坏了地域管辖的稳定性，而且也得不到同级法院的认可，逮捕后仍然要将案件移送犯罪地法院管辖，反而造成司法资源的更大浪费。
因此，笔者认为，毒品犯罪案件的指定管辖必须尽早规范:公安机关不能随意对发生在其管辖范围之外的案件立案侦查;上级公安机关在指定管辖时，应严格遵守法律和司法解释的规定，严禁随意指定管辖。
(作者单位:重庆市江北区人民检察院) 
定罪事实与纯正量刑事实:作用不同，标准不同
李元端 
“事实清楚，证据确实充分”，通常被认为是我国刑事证据制度的证明标准。围绕“事实清楚，证据确实充分”，我国学者在客观真实、法律真实、主观真实等观点之间展开了激烈的交锋。与前述观点相比，事实的边界如何划定，具有更重要的实践意义。笔者拟以定罪事实和纯正量刑事实的区分为中心，阐述如何正确理解事实清楚，证据确实充分。根据案件事实与定罪量刑的关系不同，可以分为定罪事实和纯正量刑事实。其中，定罪事实在确定是否符合特定犯罪构成的同时，也必然会对量刑产生影响，因此又可称之为“不纯正量刑事实”。纯正量刑事实，指只影响量刑不影响定罪的事实，如自首、立功和被告人的主观恶性等。定罪或者纯正量刑事实在认定事实是否清楚、证据是否确实充分方面，需要遵循不同的法律逻辑。
一、定罪事实清楚中的“事实”:以犯罪构成要件事实为边界
定罪事实，或称之为不纯正量刑事实，指的是犯罪构成要件事实，即我国刑法理论设定的犯罪主体、主观方面、客观方面及客体。因此，定罪事实不同于已经发生的客观事实，是我国刑事司法理论界和实务部门的通说。尽管如此，由于犯罪构成要件是以刑法理论的形态存在，司法实践中对部分案件的处理，由于不能正确理解“犯罪构成要件事实”的边界，导致法律适用错误。譬如，有的反贪部门在查处贪污案件的时候，由于对非法占有存在误解，认为要认定非法占有公共财产，就必须要查明赃款的去向，即行为人在占有公共财产后如何为个人所用。如果查不清楚，则不能认定行为人构成贪污罪。这种执著于赃款去向的思路没有正确理解何为定罪事实。贪污罪中，将公共财产非法占有为行为人所用，属于定罪事实，必须要查清。至于如何为行为人所用，是存入银行还是借给其他单位、个人所用等，即赃款的具体去向，能查清则可以作为酌定的量刑情节，不能查清也不影响贪污罪的构成。
定罪事实清楚，并不要求所有的构成要件事实都必须直接通过证据加以证实。在我国证据法学理论中，免证事实包括司法认知、推定等。司法认知，是指司法人员对众所周知的事实、生效裁判确定的事实等直接予以认定，无须控辩双方举证。推定，则是通过运用证据对基础事实加以证明来推断作为犯罪构成要件事实的推定事实成立。在此之外，我国证据法理论长期以来忽略了“疑罪从无”之外的“罪疑”情形如何处理。“罪疑”指被告人构成“此罪”与“彼罪”的事实存疑。司法实践对“罪疑”的处理方法，通常是“就低不就高”，即认定其构成轻罪。在台湾地区的证据法学理论中，有的学者将此概括为“罪疑惟轻”。
二、纯正量刑事实清楚中的“事实”:以可查清的事实为边界
纯正量刑事实，通常可以分为法定的量刑事实——如主犯和从犯，酌定的量刑事实——主观恶性等。某些辩护人在阐述案件事实是否清楚时，故意将纯正量刑事实是否清楚等同于定罪事实(不纯正量刑事实)是否清楚，从纯正量刑事实不清楚得出定罪事实不清楚的结论，从而达到混淆视听的目的。
纯正量刑事实不仅可以通过证据直接加以认定，还可以适用其他法律技术进行处理。如抢劫案中，被告人抢劫被害人的现金是人民币1000元还是2000元，通常是纯正量刑事实。如果该案无目击证人，而被告人和被害人各执一词，则司法实践中的处理通常是认定被告人抢劫人民币1000元。这在理论上，可以纳入广义的“罪疑惟轻”，即对涉案财物的数额等影响被告人量刑的纯正量刑事实，如果存在事实不清的问题，则认定罪轻的事实。对于纯正量刑事实，不适用无罪推定。司法实践中通常是将不能查清的纯正量刑事实不作为法定或者酌定量刑的情节。
    综上所述，要对事实清楚，证据确实充分中“事实”的边界有正确的理解，就必须区分定罪和纯正量刑事实。定罪事实，以犯罪构成要件事实为限，必须查清后才能认定被告人有罪，否则按照疑罪从无原则，应认定其无罪。纯正量刑事实，要求办案人员穷尽各种可行的侦查手段查清，但不能查清的量刑事实，并不会影响到量刑程序的进行。在办案过程中，还应当准确区分“疑罪从无”和“罪疑惟轻”各自的适用范围，以便于案件的正确处理。
(作者单位:广东省佛山市人民检察院) 
原告不交纳公告费的对策
王亚明 
民事诉讼法第八十四条规定:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”在司法实践中，当需要公告送达诉状或判决书时，原告拒不向法院交纳公告费也无其他方式送达时，法院应如何处理?
有人提出对原告减免公告费的建议，或在当事人曾经居住过的地方张贴公告并拍照留影附卷。但上述建议存在如下弊端:1.我国民事诉讼法及相关解释迄今尚无减免当事人公告费的规定，而且公告费是需要向媒体支付的费用，法院无权减免，如果减免，必须经媒体同意。2.在当事人曾经居住过的地方张贴公告并拍照附卷的做法不能代替在媒体上发布公告，原因如下:公告的目的是实现程序正义，即在一定发行范围的媒体上发布公告实现向社会及当事人公示的目的，实现审判程序的公开和透明，而不是秘密审判，剥夺当事人的抗辩或上诉权。因此规范的公告保证的是程序的公正，不按规定方式公告实现的不是程序上的公正，而是“人为”的公正，在现代法治社会，自定规则的效力是不能与法定规则相提并论的，也是不能代替法律的。
对于当事人不交纳公告费的对策，目前法院做法不一，有的是采取不规范的公告方式，迁就当事人的要求;有的法院是等当事人交纳公告费再处理案件，这种做法对当事人不负责任，也降低了法院的工作效率。笔者认为民事诉讼法在修改时应对公告费事项作出规定，在当事人有交纳或预交义务而拒不交纳时，原则上按撤诉处理，并规定例外情形或补救手段，以维护法律尊严和程序公正。
(作者单位:江苏省南京市建邺区人民法院) 
如何区分实行过限与事前无通谋的共同犯罪
苏建召 
由于实行过限与事前无通谋的共同犯罪在刑事责任的承担方面存在重大差异，对二者的区分事关对刑事犯罪的准确认定。因此，司法实践中对二者的准确区分意义重大。
(一)“实行过限”与“事前无通谋”的共同犯罪
实行过限，又叫共犯过限，是指共同犯罪中实行犯故意或者过失地实施了某种超出共同谋议的犯罪范围的行为。事前无通谋的共同犯罪，又称事中共犯，是指在开始实行犯罪或者犯罪过程中各实行犯形成新的共同犯罪故意，然后共同实行犯罪的行为。根据我国刑法理论，行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任。因此，过限行为的刑事责任只能由该行为实施者承担，其他共犯只承担谋议之罪的刑事责任。而事前无通谋的共同犯罪，全部责任由各实行犯共同承担。
(二)区分二者的基本方法
区别行为过限与事前无通谋的共同犯罪的基本方法是:看实行犯之间就新的犯意是否存在意思联络，进而形成一个新的共同犯罪故意。实行过限实质上是一种共犯之间意思联络的不一致问题。如果共同实行犯中有人实施了原来共同预谋以外的犯罪，其他共同实行犯根本不知情，则判定预谋外的犯罪行为系实行过限行为。如甲、乙商议入室盗窃，甲在外望风，乙入室盗窃，乙在盗窃过程中临时起意将女主人强奸。对于乙的强奸行为甲并不知情，乙的行为就属于实行过限。事前无通谋的犯罪实质上是共犯之间意思联络一致。对于共同实行犯中有人实施了原来共同预谋以外的犯罪，如果其他实行犯知情，除非其具有明确或者有效的制止行为，否则应当认为实行犯之间在实施犯罪现场进行了犯意沟通，其他行为人对实行者的行为予以默认或支持，是事前无通谋的共同犯罪。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。

(三)当预谋为概括的故意时，只要实行犯的行为属于约定的犯罪，仍然属于共同犯罪行为
共同犯罪人仅对实施犯罪行为有约定，但对具体的侵害对象、结果等内容不明确。常见用语如“教训一下”、“帮忙摆平”、“弄点钱花”等。这些言语内涵和外延非常模糊，据此只能确定一个大致的故意内容。在不同情境下，不同的人听来，可能会产生严重的歧义。只要实行犯的行为属于约定的犯罪，行为结果在约定的范围内，仍属共同犯罪行为。至于对象多寡、结果轻重，不影响共同犯罪的认定。如甲与乙预谋“教训一下丙”，在实行过程中，乙持刀将丙捅成重伤。由于二人事先只对犯罪存在模糊的约定，因此无论造成轻微伤、轻伤、重伤、甚至伤害致死，均在约定的范围内，符合各共同犯罪人的意志，二人均应对重伤结果负责，不存在实行过限的问题。
(作者单位:河南省确山县人民检察院)