量刑亦称刑罚裁量,指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重,在定罪并找准法定刑的基础上,依照刑法关于量刑原则和量刑情节的规定,决定对犯罪分子是否判处刑罚,判处何种刑罚、刑度或者所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。
量刑原则是指刑法规定的对于量刑活动具有指导意义和制约作用的法律准则。它有狭义和广义之分,前者仅指量刑的基本原则和具体原则,后者还包括量刑指导方针、量刑制度和量刑方法。本文论述的对象是后者。

现行刑法第5条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,既是刑法的一项基本原则,又是量刑活动的根本指导方针和量刑公正的一般法律标准,它在我国刑事立法史上具有划时代的进步意义。但是,规定量刑原则的其他条文却存在不同程度的问题,与刑法第5条规定不相匹配,未能切实贯彻和具体体现该条文规定的“罪责刑相适应”原则,在客观上赋予法院和法官以极为宽泛的刑罚自由裁量权,从而造成“估堆量刑”盛行,致使量刑公正成了雾里看花,水中捞月。

一、我国量刑公正的一般标准

　　量刑公正是刑事正义的集中表现,它与正确定罪一起,在刑法理论和刑事司法中处于核心地位。正如有位大法官精辟地指出:“在人类刑法文明史上,量刑公正始终是人们不懈追求的崇高目标。从某种意义上说,一部人类刑法文明史,就是一部为实现刑罚目的而不断追求量刑公正的历史。”[1]那么,什么是量刑公正?量刑公正的标准是什么?这就成了研究量刑原则必须首先回答的关键问题。

(一)西方国家关于量刑公正观的争论

量刑公正观是由刑罚观决定的。刑罚观是一定历史时期人们关于刑罚本质及其存在理由的基本观念。在近代刑法史上,西方大陆法系国家新旧两派刑法学者,一直围绕着“报应刑论”与“目的刑论”的对立,就刑罚的价值取向争论不休。

报应刑论者认为:刑罚的轻重应当与行为的社会危害程度相适应,至于行为人个人的其他情况,对刑罚的轻重不发生影响,所以“罪刑均衡”是量刑公正的标准。持这种观点的代表人物有德国的康德、黑格尔和宾丁等。目的刑论者则认为:刑罚适用的目的不是对犯罪人进行报复,而是预防他再次犯罪,为了使社会免受“潜在”犯罪的侵害,应当将个人的犯罪倾向和反社会性格纳入刑罚适用的视野,“已然之罪”不是对犯罪人科处刑罚的绝对原因,因此,量刑公正的标准是刑罚的轻重应当与行为人的人身危险程度相适应。持这种观点的代表人物有意大利的龙勃罗梭、菲利和德国的李斯特等。

由于前两种量刑公正观既有合理的因素也有负面的作用,所以在近代历史上没有被绝大多数国家的刑事立法单纯采纳,这就给“折中主义刑罚论”提供了迅速掘起的空间和长足发展的机会。折中主义刑罚论的代表人物是意大利的贝卡利亚、德国的费尔巴哈和迈耶等人,他们一方面主张刑罚是对犯罪的报应,赞成“罪刑均衡论”,同时又认为刑罚具有双面预防或者一般预防的目的,认为行为人的人身危险性也是刑罚适用的重要原因和根据,于是,刑罚的轻重应当与行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度相适应,便成了折中主义刑罚论的量刑公正标准。

(二)我国刑法中的量刑公正观

    我国刑法在借鉴和吸收国外量刑公正观优秀研究成果的基础上,结合本国实际和司法实践经验,形成了具有中国特色的折中主义刑罚论的量刑公正观。它的基本内涵是:法定刑的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行相适应;宣告刑的轻重应当与行为的社会危害程度以及行为人的人身危险程度相适应。笔者作出这种判断的根据主要有如下两点:第一,我国刑法第5条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,不但要求刑罚处罚的轻重应当与行为的社会危害程度相适应,而且还要求与行为人的人身危险程度相适应。这个条文具有四层含义: (1)刑罚的轻重,既包括法定刑的轻重也包括宣告刑的轻重。法定刑与罪行具有不可分割的必然联系,是罪行轻重的概括表达方式;宣告刑与刑事责任具有不可分割的必然联系,是刑事责任大小的具体表达方式。(2)犯罪分子所犯罪行,是指符合特定犯罪构成起码要求且适用一定法定刑的具体行为。符合构成要件起码要求的主客观事实情况是定罪情节,定罪情节决定法定刑的轻重配置,法定刑是对犯罪分子追究刑事责任的基本范围。(3)犯罪分子所承担的刑事责任,是指国家司法机关根据犯罪行为的社会危害轻重和行为人的人身危险大小,依法对犯罪人所进行的“非难”———否定性法律评价和道义谴责,并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果。这就是说,刑事责任的大小既受罪行轻重的影响又受量刑情节的影响。量刑情节是定罪情节以外的,能够在一定程度上揭示行为社会危害性或者行为人人身危险性的事实情况。在正确定罪的前提下,量刑情节是决定刑事责任具体程度的惟一根据。(4)“罪行”、“刑事责任”和“刑罚”是相互联系又相互区别的三个范畴,三者处于平行的地位并且相互依存和相互制约。其中,犯罪是刑事责任的前提,刑罚是刑事责任的法律后果,刑事责任是联结“罪行”与“刑罚”之间的桥梁和纽带,对罪刑关系起调节作用。因此,刑罚的适用应当个别化,量刑公正在不同案件中存在不同的表现形式。[2]

第二,在现行刑法和司法解释规定的量刑情节中,表明行为人人身危险性的量刑情节占有相当大的比重:首先,现行刑法共规定了75个量刑情节,其中有32个是表明行为人人身危险性的情节,例如,累犯、自首和立功等等,占42·6%。其次,现行司法解释共规定了68个量刑情节中,其中有30个是表明行为人人身危险性的情节,占44·1%。例如,“共同犯罪案件的犯罪分子到案后,揭发同案犯共同犯罪事实的,可以酌情予以从轻处罚”;[3]“偷拿自家的财物或者近亲属的财物构成犯罪的,可以从轻、减轻或者免除处罚”;[4]“确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等危险物品,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现的,可以从轻或者免除处罚”等。[5]此外,在可以适用的62个酌定量刑情节中,有30个是表明行为人人身危险性情节,占48·4%。例如,“激于义愤实施犯罪的,可以从轻处罚”;“犯罪后栽赃陷害他人的,可以从重处罚”;“积极退赃或者主动赔偿经济损失的,可以从轻处罚”等等。鉴于现行刑法、司法解释和学理解释将大量的表明行为人人身危险性的事实情况纳入量刑情节体系,作为影响刑事责任大小的因素和决定处罚轻重的根据,所以,我国刑法中的量刑公正观属于折中主义刑罚论的量刑公正观。

我国刑法第5条的精髓在于:刑罚的宽严程度应当与罪行的轻重程度以及刑事责任的大小程度“相互适应”。这三个方面在“程度”上的相互“均衡”,既是量刑科学方法的基本要求,又是量刑公正性的一般标准和试金石。正如康德所说:“在特定的理论中,只有包含数学的部分才是真正的科学。”[6]因此,在对犯罪分子量刑时,必须理性评价他所犯罪行的社会危害“程度”及其人身危险“程度”,力求罪责刑三者相对“均衡”。这就需要具体计算,不计算就不知道它们的“程度”。如果不知道其“罪”的轻重程度,不晓得其“责”的大小程度,那么宣告刑的轻重怎么能同它们相适应、相均衡呢?这是最简单的道理。从这种意义上说,量刑公正的实现,本身就是一个应用数学计算问题,因为数学是研究事物度量关系的科学。由此可见,“估堆量刑”的粗放作法,直接违反了刑法第5条规定,必须通过量刑改革,坚决予以纠正!

(三)量刑公正的基本表现形式

在刑事司法中,量刑公正表现为如下三种基本形式:

1·犯罪轻重与刑事责任大小未必成正比

犯罪的轻重,是由犯罪事实所表明的社会危害程度决定的。刑事责任的大小,既受制于犯罪事实,又受制于表明行为人人身危险性的事实,后者是量刑情节的重要组成部分,亦称罪外量刑情节。犯罪事实包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实,后者是表明行为社会危害性的量刑情节。在犯罪构成事实中,既有充足构成要件起码要求的事实,又有定罪剩余的构成要件事实,前者是定罪情节,后者理所当然地转化为表明行为社会危害性的量刑情节。总之,由于决定刑事责任大小的因素多于决定犯罪轻重的因素,所以刑事责任大小与犯罪轻重程度往往呈现出不一致的现象。

    至于犯罪的轻重与刑事责任的大小是否处于均衡状态,完全取决于犯罪分子是否具有表明其人身危险性的量刑情节。如果没有这种量刑情节,刑事责任的大小与犯罪的轻重是均衡的,反之则不均衡,刑事责任可能高于行为的社会危害程度,也可能低于行为的社会危害程度。

2·宣告刑的轻重与刑事责任大小应当成正比

刑罚的具体适用,应当与行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度相均衡。行为的社会危害性,是指犯罪行为给社会造成的客观损害或者实际威胁,属于“已然”的领域;行为人的人身危险性,是指行为人再次犯罪的可能性,属于“未然”的领域,两者均是评价行为人担负刑事责任的根据。由于罪行只能决定追究刑事责任的基本范围,还不能决定刑事责任的具体程度,所以不同主体所犯罪行及法定刑即便是相同的,但因各自具有的量刑情节互不相同,他们所承担刑事责任必然存在一定的差距。所以,“责任与刑罚成正比。……刑罚不能比责任低,犹不能比责任高,以期公平。”[7]总之,宣告刑与刑事责任成正比,体现了刑罚个别化和区别对待的刑事政策,它是量刑公正的必然选择。

3·量刑公正未必表现为“罪刑均衡”

根据现行刑法和司法解释的规定以及学理解释的共识,我国量刑情节体系至少由319个量刑情节组成,其中,表明行为社会危害性的量刑情节共有221个,表明行为人人身危险性的量刑情节只有98个,由于前者占整个量刑情节的70%,因而从总体上看,量刑公正表现为罪刑均衡的机率往往大于罪刑失衡,所以“罪刑均衡”是量刑公正的一般规律。但是,如果犯罪人具有表明人身危险性的量刑情节并且对处罚轻重具有较高的影响力,那么,刑事责任大小就会背离罪行轻重上下波动,正如商品价格围绕着价值上下波动一样,所以“罪刑失衡”是量刑公正的特殊规律。如果说价格是公平交易的尺度,那么“责任”便是量刑公正的砝码。按照这种逻辑思维,可以得出如下三个结论: (1)当犯罪人具有的量刑情节都是表明行为社会危害性的情节时,无论是从宽处罚情节还是从严处罚情节,他所承担的刑事责任大小与其行为的社会危害程度是适应的,在此场合,量刑公正表现为“罪刑均衡”。(2)当犯罪人具有的量刑情节都是表明其人身危险性程度的情节时,无论是从宽处罚情节还是从严处罚情节,他所承担的刑事责任大小与其行为的社会危害程度是不适应的,在此场合,量刑公正表现为“罪刑失衡”。(3)当犯罪人既有表明行为社会危害性情节又有表明人身危险性情节时,如果前者对于处罚轻重的影响力大于或等于后者,在此场合,量刑公正表现为“罪刑均衡”;如果后者对于处罚轻重的影响力大于前者,量刑公正则表现为“罪刑失衡”。由此可见,有条件的“罪刑均衡”与“罪刑失衡”,都是量刑公正的表现形式。无论量刑公正表现为“罪刑均衡”还是“罪刑失衡”,都必须体现刑事责任与刑罚两者之间的对称。

总之,量刑公正具有相对性。从技术操作的层面上说,所谓量刑公正,是指对犯罪分子所判刑罚的轻重与其所犯罪行的社会危害程度及其人身危险程度相对均衡的情形。所谓量刑偏差,是指对犯罪分子所判处的刑罚,与其行为的社会危害程度以及人身危害性程度偏离较大的情形。

二、现行量刑原则的立法瑕疵

　　现行刑法中的量刑原则体系,是由刑法第5条、第61条、第62条、第63条、第37条、第69条和第72条等7个条文规定的。其中:刑法第5条规定的是量刑的根本指导方针(量刑公正标准);第61条规定的是量刑的一般原则(基本原则);第62条规定的是从重、从轻处罚原则,第63条规定的是减轻处罚原则,第37条规定的是免除处罚原则,统称为量刑的具体原则;第69条规定的是数罪并罚制度,第72条规定的是缓刑制度,统称量刑制度。

现行刑法关于量刑的规定究竟存在什么问题呢?试析如下:

(一)刑法第61条存在的问题

    刑法第61条关于“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”

首先,作为量刑根据之一的“犯罪事实”,是指存在于犯罪实施过程中的表明行为社会危害性及其程度的一切主客观事实情况,它与犯罪情节(罪中情节)是同义语,不仅包括犯罪构成要件所涵盖的事实,而且还包括犯罪构成事实以外的作为量刑情节的其他犯罪事实。

其次,作为量刑根据之二的“犯罪性质”,只能解释为行为构成何种具体罪行,讲的是正确定罪。因为只要“证明某人行为中具有法律所规定的犯罪构成的一切因素,也就证明了这些行为具有社会危害性”,所以“只有全部因素的总和才能决定每个具体犯罪的实质”。[9]其实,“犯罪性质”是犯罪构成的凝炼,已经包括在“犯罪事实”之中,由于两者在内容上部分重合,故显得概念混乱,层次不清。

再次,作为量刑根据之三的“情节”,由于没有限制词语,既可以解释为“犯罪情节”,也可以解释为“量刑情节”(包括表明行为人人身危险性程度的事实情况),但是联系上下文,只能理解为“犯罪情节”,这与前两项根据完全重复;如果将它理解为“量刑情节”,又未免牵强附会。

第四,作为量刑根据之四的“对于社会的危害程度”,只能理解为是对前三项量刑根据的归纳。由于它不包括行为人的人身危险性程度,故与下文规定脱节,显得逻辑松散。

最后,法条要求“依照本法的有关规定判处”,内容十分含糊和宽泛,其中当然包括“本法”规定的32个表明行为人人身危险性程度的量刑情节,例如自首、立功、未成年人、累犯和善待被收买的妇女、儿童等等,但是这种规定非常隐晦,恰似“犹抱琵琶半遮面”,一般人很难看得出来,从而将这类量刑情节给屏蔽掉了。

(二)刑法第62条存在的问题

刑法第62条关于“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚”的规定,被刑法学界称为“从重处罚、从轻处罚的原则”。[10]

这一条文产生的历史背景是:全国人大常委会1957年6月28日完成的刑法草案第22稿,曾将它表述为“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处较重或者较轻的刑罚。”意思是说,“在法定刑幅度中间划一中线,从重处罚是在中线以上量刑,从轻处罚是在中线以下量刑”。[11]然而,这一正确规定,却被1963年10月9日完成的第33稿(草稿)给否定了。否定理由有三点: (1)应当根据前述第61条,综合分析案件的各种情节,不能片面强调和夸大其中某个情节的作用。如果整个案情是轻微的,不足以判处中间线以上的刑罚,就不能因为它具有某个从重处罚情节,而判处中间线以上的刑罚,反之亦然。(2)有些法定刑幅度可以划一中间线,有些包括几个刑种的法定刑就不能划中间线,例如,“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑,就无法划中间线。(3)如果同时具有几个从重或者从轻处罚情节的,或者既有从重处罚情节又有从轻处罚情节的,怎么划中间线?其基本结论是:“用机械的办法和简单数字加减的办法是解决不了问题的”。于是第33稿就将“较重或者较轻”的字样删去,从而成为现行刑法的第62条。[12]这三条否定理由具有历史的局限性,在理论上难以成立,在实践中后患无穷。分析如下:

首先, 22稿关于以法定刑中间线为从重从轻处罚分界线的规定,与“片面强调和夸大某一个情节”的担忧风马牛不相及。上述第一点否定理由颠倒了“综合”与“分析”关系,实际上是重“综合”轻“分析”。在正确定罪的前提下,如果不对案件具有的每个从严从宽处罚情节进行逐一分析和理性评价,那么,对整个案情的“综合”认识从何得来?因此,所谓“综合分析案件的各种情节”只不过是“估堆量刑”的代名词而已。

其次,法定刑幅度是与具体罪行相匹配的一定量刑空间。用几何学的观点来看,任何空间形式在客观上都存在“中间线”。在现行刑法中,除绝对确定死刑的法定刑外,相对确定的法定刑都存在一定的刑罚适用空间,并且表现为特定刑期或刑种之间的数量关系。如果说自然之书是以数学特征写成的话,那么社会之书更是如此。近代刑法学创始人贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中告诉我们,对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”。[13]马克思也认为:“一种科学只有在成功地运用数学时,才算达到了真正完善的地步。”[14]根据刑法第5条规定,量刑本身就是平衡罪责刑三者之间的数量关系,因此没有计算就没有量刑公正性。所以,反对应用数学计算方法裁量刑罚的观点,不但在理论上难以成立,而且在司法实践中必然导致“估堆量刑”。

第三,相对确定的法定刑幅度,实际上存在两个处罚空间,一个是从轻处罚空间,另一个是从重处罚空间,其“中间线”是从重与从轻处罚的参照系和分水岭。对此,国内外著名刑法学者均有论述,例如,意大利的菲利和我国的李光灿、林汉宁和马克昌等就持这种观点。[15]既然法定刑是衡量行为社会危害以及人身危险程度的标尺,[16]那么,将它划分为若干刻度借以表示不同性质的刑罚量便是顺理成章的事情。[17]在法定刑具有两个以上刑种的情况下,怎样分配它们应占的量刑空间刻度呢?“虚拟徒刑”[18]是一种操作简便且行之有效的科学方法: (1)根据刑法第50条、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项规定精神,可将无期徒刑虚拟为15年—20年徒刑(幅度刑罚量为5年即60个月徒刑); (2)根据各刑种平均分配法定刑空间的原则,将死刑比照无期徒刑虚拟为20年—25年徒刑(其实跨越20年就是死刑); (3)在将有期徒刑的“年”换算为“月”的同时,根据刑法第41条和第44条规定精神,可将拘役虚拟为徒刑5个月,可将管制虚拟为徒刑10·5个月,最后按各自实际涵盖的刑罚量,重新调整它们应占的空间刻度; (4)对于可以单处的附加刑,也应按刑种数平均分配量刑空间的原则确定其所占的宽度,并计算出每个刻度所体现的刑罚量。

最后,在实际案件中,每个量刑情节影响处罚轻重的程度是互不相等的,这就需要对它们各自在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现”情况进行理性评价,[19]并用一定的积分加以表示,借以把握该情节的危害危险程度。[20]将不同性质情节的1个积分对应不同量刑空间的1个刻度,是求解量刑最佳适度的计算方法,这就要求法定刑中的从重处罚空间和从轻处罚空间,能够容纳数个从重或者从轻处罚情节,[21]从而使那些具有多个从重或者从轻处罚情节的犯罪分子,受到较重、更重或者较轻、更轻的处罚,但是不能突破法定刑的上下限度。如果案件具有的多个量刑情节是“同向竞合”,对它们进行理性评价的积分之和,共同决定宣告刑之轻重;如果案件具有的多个量刑情节是“逆向竞合”,[22]就应当将它们的轻重积分“等量抵消”,所剩下的只能是或轻或重的积分,它是最后决定宣告刑轻重的根据,根本就不会发生所谓“片面强调和夸大其中某一个情节的作用”的问题。

(三)刑法第63条存在的问题

刑法第63条关于“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚”和“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定,被刑法学界称为“减轻处罚原则”。[23]那么,犯罪分子具有减轻处罚情节时,怎样对他减轻处罚呢?刑法第22稿为了防止判刑畸轻现象发生,曾根据法定最低刑的不同情况,划分了七项减轻处罚底线。例如,法定最低刑为10年有期徒刑的,可以减到7年有期徒刑;法定最低刑为7年有期徒刑的,可以减到5年有期徒刑;如此等等。但是,这种科学的立法思路也被第33稿给否定了,从而形成现行刑法的第63条第1款。其否定的理由仅仅在于“这样规定太琐细,限制也太死”,故只写“应当在法定刑以下判处刑罚”,至于具体减轻多少,“则由人民法院根据每一案件的情况去酌情办理。这样就比第22稿灵活得多。”[24]在现行刑法中,法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑的共有18种罪行,法定最低刑为10年有期徒刑的共有106种罪行,当被告人犯此类罪行且具有减轻处罚情节时,如果对其减轻处罚不受限制的话,岂不是宽大无边吗?因此,赋予法官极为宽泛的减轻处罚权,是本款的最大弊端。

关于刑法第63条第2款,其立法过程几经反复:第一次是,第22稿规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的特殊情况,对犯罪分子从轻判处法定刑的最低刑还是过重的时候,可以减轻或者免除处罚。但是应当在判决书中说明理由。”这一规定显然过于宽泛,所以第33稿和公布的刑法只保留减轻处罚而将免除处罚删去是完全正确的。尽管如此,第22稿关于“应当在判决书中说明理由”的立法思想,对于保障量刑的公开性和透明性具有极其重要的指导意义,可惜它只在立法进程中昙花一现。第二次是,第33稿虽然删除了“应当在判决书中说明理由”一语,但规定对本款的适用“必须经过上一级人民法院核准”,这就在程序上作了严格限制。然而1979年通过的刑法,则将第33稿中的“特殊情况”改为“具体情况”,并将“必须经过上一级人民法院核准”改为“经人民法院审判委员会决定”,就比第22稿和第33稿更加灵活了。[25]第三次是,由于1979年刑法赋予地方法院十分宽泛的酌定减轻处罚权,不利于全国刑事司法的统一,所以又将本款修改为:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”

(四)刑法第37条存在的问题

    刑法第37条关于“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定,被刑法学界称为免除处罚的量刑原则。但是,什么是“犯罪情节轻微”?什么叫“不需要判处刑罚”呢?本条没有界定,这又为法官留下了极为宽泛的自由裁量权。为了堵塞这扇可能导致刑罚擅断和司法腐败之门,建议将“犯法定最高刑为5年以下有期徒刑之罪,具有一个减轻处罚情节或者二个以上从轻处罚情节的”,作为“可以免予刑事处罚”的条件。现行刑法共有847种罪行,其中:法定最高刑为5年有期徒刑之罪行共126种(约占全部罪行的14·8%),法定最高刑为3年有期徒刑之罪行共236种(约占全部罪行的27·9%),法定最高刑为2年有期徒刑之罪行共22种(占全部罪行的2·6%),法定最高刑为1年有期徒刑之罪行只有2, <, /SPAN>种(约占全部罪行的0·02%),四者相加共386种(约占40·5%),这就在很大程度上体现了“轻轻重重”的刑罚适用策略。

(五)刑法第69条存在的问题

刑法第69条关于“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过3年,拘役最高不能超过1年,有期徒刑最高不能超过20年”和“如果数罪中判处附加刑的,附加刑仍须执行”的规定,被刑法学界称为数罪并罚的量刑制度或者数罪并罚的一般原则。

根据这条规定,我国对数罪并罚实行以限制加重原则为主,以吸收原则和并科原则为补充的折中主义原则。其内容有三: (1)数罪宣告刑中有死刑或者无期徒刑的,实行吸收原则,决定执行一个最重的刑罚,低于最重刑罚的其他刑罚不再执行;(2)数罪宣告刑均为有期徒刑的、或者均为拘役的、或者均为管制的,实行限制加重原则,即在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是有期徒刑最高不能超过20年,拘役最高不能超过1年,管制最高不能超过3年; (3)数罪宣告刑中有判处附加刑的,实行并科原则,即附加刑仍须执行。

但是,本条对有期自由刑实行限制加重原则的规定,却存在两个问题:一是数罪宣告刑分别为有期徒刑、拘役或者管制的,怎样计算总和刑期和最高刑期?二是在对个罪量刑时,各罪具有的量刑情节均已适用并对各自的宣告刑发生了影响,那么“酌情决定执行的刑期”中的“情”是什么?要么重复适用已经适用过的各罪量刑情节,要么由法官自由裁量,二者必居其一。对于第一个问题,多数学者主张“折算说”,即按照刑法第41条后段和第44条后段之规定,将管制2日折算为拘役1日或者折算为有期徒刑1日,这无疑是正确的。

对于第二个问题,刑法学界至今尚无科学解决方案,因此,笔者建议删除“酌情决定执行的刑期”之规定,将“限制加重原则”改为“有限制的并科原则”,仍然维持有期徒刑最高不能超过20年,拘役最高不能超过1年,管制最高不能超过3年之规定。这就取消了法官在数罪并罚中的“酌情决定”权,从而堵塞“情”、“权”介入诉讼的游刃空间。

三、现行量刑原则的立法缺失

　　刑法总则关于量刑原则的规定,遗漏了一些重要问题,阐述如下:

(一)没有规定量刑情节的概念

如前所述,在正确定罪并找准法定刑的前提下,量刑情节是对犯罪分子处罚轻重的惟一根据,但是,现行刑法总则却没有一个条款给量刑情节下定义,致使它与定罪情节混淆不清,这是造成量刑偏差最基本的原因之一。

在我国刑法中,“犯罪事实”、“犯罪构成事实”、“定罪情节”和“量刑情节”是四个相互联系又相互区别的范畴。所谓犯罪事实,是指发生在犯罪过程中的,能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况,它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实。所谓犯罪构成事实,是指犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行刑法规定,有些犯罪构成所涵盖的事实情况,必须全部具备才能定罪;但是,有些犯罪构成则具有若干选择要件,有些构成要件则包含若干选择要素,只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求,于是这类犯罪构成所涵盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此,凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况,都是定罪情节;定罪情节以外的,能够在一定程度上揭示行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况,都是据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节。严格区分定罪情节与量刑情节的界限,是实现量刑公正的理论基础。

(二)没有规定多功能从宽处罚情节的功能选择规则

    多功能从宽处罚情节既是量刑情节中最重要的组成部分,又是司法实践中使用频率最高量刑情节。例如,刑法第17条规定,未成年人犯罪的,应当从轻或者减轻处罚;第67条规定,犯罪以后自首的,可以从轻、减轻或者免除处罚。在我国,多功能从宽处罚情节是由刑法和司法解释规定的,目前共计28个,其中刑法规定21个,司法解释规定7个。分为“减轻或者免除处罚”(共12个)、“从轻、减轻或者免除处罚”(共7个)、“从轻或者减轻处罚”(共7个)和“从轻或者免除处罚”(共2个)四种结构形式。既然一个量刑情节存在多种可供选择的从宽处罚功能,那么,根据什么来选择适用哪种处罚功能呢?刑法未予明确,这又给法官留下了更加宽泛的自由裁量权。如果法官对从宽处罚功能的“自由选择”有失偏颇,量刑畸轻畸重就随之发生。因此,多功能从宽处罚情节的功能选择规则,必须由刑法总则明文加以规定。

最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条,曾就“自首和立功”从宽处罚功能选择问题,作出如下解释:“具体确定从轻、减轻还是免除处罚,应当根据犯罪轻重,并考虑自首的具体情节。”按照这一司法解释,犯罪人所犯“罪行轻重”和该量刑情节在案件中的“具体表现”,都是选择从宽处罚功能的根据。[26]但是,在这两条根据中,“罪行轻重”应当起主导作用,因为对于许多较轻的犯罪来说,量刑情节的“具体表现”有时会与犯罪人所犯罪行的法定刑发生冲突。例如,行为人犯法定刑为“处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”之罪,如果他是中止犯并“造成损害”,依法“应当减轻处罚”,但因其法定刑没有可供减轻处罚的空间,故只能选择“免除处罚”,这与那些“没有造成损害”的中止犯有何区别呢?如果他是未成年犯,依法“应当从轻或者减轻处罚”,也因其法定刑已无减轻处罚空间,故只能选择“从轻处罚”,这又形成犯轻罪与犯重罪没有什么区别。类似上述情形,需要通过对刑法第37条修改来加以弥补。
(三)没有规定量刑的基本操作方法

在近代刑法学中,边沁功利主义法学的信奉者曾经提出这样一个命题:“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’,每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[27]遗憾的是,这种“计算方法”究竟是什么?该命题的作者没有告诉我们,从而给当今的量刑研究留下一道“歌德巴赫猜想”。其实,贝卡里亚关于“罪行阶梯”、“刑罚阶梯”和“罪刑均衡”的理论,关于“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者,也不是要消灭业已犯下的罪行”,而仅仅在于“阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙”的观念,关于对“人类行为组合”和刑罚适用问题“应当用几何学的精确度来解释”的构想,关于构建量刑“标尺”用以衡量“犯罪对社会的危害”程度,以及“刑罚和实施刑罚的方法应当经过仔细的推敲”的等等论断,[28]离科学量刑方法的诞生只有一步之遥。但因贝氏未能明确提出实现“罪责刑均衡”的具体计算方法,所以在一百多年后,德国著名刑法学家李斯特仍然认为:“报应理论所要求的犯罪与刑罚之间的均衡,将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”[29]

    应该说,贝卡里亚对于解决量刑偏差的难度是有深刻认识的。他在阐述“什么是衡量犯罪的真正标尺”时,无限感慨地说:“这是一条显而易见的真理,尽管认识这类明了的真理并不需要借助象限仪和放大镜,而且它的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围,但是,由于环境惊人地复杂,能够有把握认识这些真理的人,仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”[30]其中,“由于环境惊人地复杂”一语实在耐人寻味,它曾使国内外多少刑法学家对“量刑公正”这一选题望而却步!在大陆法系国家,著名刑法学家都不是因为研究量刑公正而名扬天下的。难怪西方世界的刑法学者在漫长的240多年中尚未找到一种适宜各国的科学量刑方法。因此,人们只好无可奈何地容忍法官的刑罚自由裁量权,不得不对它违心地表示屈从。

在西方国家,人们无论办什么事都要讲“游戏规则”,为什么在量刑问题上却不讲规则而赋予法官刑罚自由裁量权呢?难道法官的“良知”、“学识”和“经验”比规则更可靠吗?这真令人匪夷所思!尽管人们对法官的刑罚自由裁量权能够罗列出成百上千条理由,但归根到底还是量刑研究没有摆脱传统观念的束缚,可见西方刑法学者也有思想僵化的一面。

我们中国人能否找到实现量刑公正的“计算方法”?回答当然是肯定的。[31]怎样发掘这种科学方法呢?关键在于解放思想,锐意改革,善于从前人和他人的思想理念中吸取创新养分。我们不仅从法国哲学家笛卡儿关于“要使渴求真理的欲望得到满足,既不能在形而上学的理论中去寻找,也不能在经验学科的博学中去寻找,只能在数学中去寻找”的论断中获得启示,[32]而且还受当代军事高科技“精确制导”观念的深刻影响,从而认为量刑科学研究的最高境界是:应当从尊重和保护人权的视角,最大限度地避免刑罚打击的误差,让刑事诉讼的双方当事人对量刑结论口服心服,从而促进社会和谐。这不是能不能办到的问题,而是想不想办到的问题。因此,笔者认为,只要在刑法第61条中增加如下规定,具有中国特色的科学量刑方法就会破土而出:“在对犯罪分子量刑时,应当核实他所具有的各种量刑情节,理性评价它们所体现的社会危害程度或者人身危险程度,依照本法规定,在法定刑以内或者以下判处适当的刑罚,并且在判决书中阐明裁判的理由。”如果这一规定被写进刑法总则,必将引起连锁反应,最终导致刑罚处罚的宽严程度与犯罪人从所犯罪行的轻重程度以及应当承担刑事责任的大小程度相互均衡,即正确处理罪、责、刑三者之间的数量关系。这就是具有中国特色的量刑科学操作方法。[33]

四、补充修改我国量刑原则的建议方案

　　量刑公正是量刑原则的灵魂,量刑原则是量刑公正的保障。我国绝大多数法官是衷心拥护量刑改革的,如果刑事法律对量刑活动作出明确具体要求和严格的制约,他们一定会并坚决贯彻执行,反之,如果不对规定量刑原则的相关条文进行适当的修改,量刑改革将会遇到这种情形:在刑法学界尚未拿出科学量刑方法之前,如果人们对“估堆量刑”进行批评,将有法官出来辩解:“理论家们都未找到科学方法,何必苛求我们?”这种辩解不无道理。可是,一旦理论界拿出了科学量刑方法,却又有法官叶公好龙,因为限制个人既得的权力必将引起人性弱点的反弹,在现行刑法不禁止“估堆量刑”的情况下,量刑科研成果———尽管它与现行规定并不抵触———受到一些法官的冷落则是情理之中的事情。因此,量刑改革应当在坚持刑法第5条的基础上,着眼于相关条文的修改与完善;只有通过制度设计和法律制约,量刑公正才能由理论观念变成社会现实。

量刑原则的修订与完善,属于“犯罪与刑罚”的范畴。根据《中华人民共和国立法法》第7条和第8条第(4)项规定,修订“犯罪”和“刑罚”的权力属于全国人大及其常委会。为了防范部门利益国家化和法律化,避免量刑规范“法出多门”,维护全国量刑法制的统一,建议国家最高立法机关在适当的时候,对现行刑法总则中与第5条不相协调的五个条文进行如下补充修改:

(一)建议将刑法第61条修改为:“在正确定罪的前提下,量刑情节是对犯罪分子处罚轻重的惟一根据。量刑情节是定罪情节以外的,能够在一定程度上揭示行为社会危害性或者行为人人身危险性的事实情况。已经作为定罪情节使用过的事实情况,禁止重复评价为量刑情节。

    “在对犯罪分子量刑时,应当核实他所具有的各种量刑情节,理性评价它们所体现的社会危害和人身危险程度,依照本法规定,在法定刑以内或者以下判处适当的刑罚,并且在判决书中阐明裁判的由。“犯罪分子既有, 从宽处罚情节又有从重处罚情节, 的,应当先将两者所体现的社会危害或者人身危险程度等量抵消,再根据剩余的或轻或重的危害、危险程度,依照第二款的规定适用刑罚。”“一个量刑情节配置从轻、减轻或者免除处罚多种功能的,应当根据犯罪分子所犯罪行的轻重,选择适当的从宽处罚功能:所犯罪行相对较重的,适用从轻或者减轻处罚;所犯罪行相对较轻的,适用免除处罚。”本条建议第1款规定量刑的前提和根据、量刑情节的概念和禁止重复原则,第2、3、4款规定量刑的基本操作方法。本条可以合称为“量刑的一般原则”或者“量刑的基本原则”。

(二)建议将刑法第62条修改为:“对犯罪分子适用从轻处罚的,应当在法定刑中间线以下限度内判处适当的刑罚;对犯罪分子适用从重处罚的,应当在法定刑中间线以上限度内判处适当的刑罚。”本条前段为“从重处罚原则”,后一段为“从轻处罚原则”,均属于量刑的具体原则。

(三)建议将刑法第63条修改为:“对犯罪分子适用减轻处罚的,应当在法定刑以下的适当限度内裁量决定刑罚:

1·犯法定刑为死刑之罪的,减轻处罚底线为十五年有期徒刑;

2·犯法定最低刑为无期徒刑或者十五年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为十年有期徒刑;

3·犯法定最低刑为十年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为五年有期徒刑;

4·犯法定最低刑为七年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为二年有期徒刑;

5·犯法定最高刑为五年以下有期徒刑的,减轻处罚不受限制。

“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经高级人民法院审判委员会核准,也可以按前款规定减轻处罚。”本条建议称为“减轻处罚原则”,属于量刑的具体原则。

(四)建议将刑法第37条修改为:“犯法定最高刑为五年以下有期徒刑之罪,如果具有一个减轻处罚情节或者两个以上从轻处罚情节的,可以免予刑事处罚,但是应当根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”本条建议可称为“免除处罚原则”或者“适用非刑罚处罚方法”的原则,也属于量刑的具体原则。

(五)建议将刑法第69条修改为“判决宣告以前一人犯数罪,有一罪被判处死刑或者无期徒刑的,执行最重之刑罚;数罪被判处有期自由刑的,合并执行所判刑罚,但是有期徒刑最高不能超过二十年,拘役最高不能超过一年,管制最高不能超过三年;如果数罪中有判处附加刑的,附加仍须执行。

“数罪被判处的刑罚分别为有期徒刑、拘役或者管制的,应当根据本法第四十一条后段和第四十四条后段之规定,将管制二日折算为拘役一日,将拘役一日折算为有期徒刑一日。”本条建议可称为“数罪并罚制度”,它与刑法第72条至第77条规定的缓刑制度一起,统称量刑制度。

综上所述,上述立法建议加上现行刑法第5条和刑法总则第四章第5节,共有如下六个方面的内容: (1)量刑指导方针与量刑公正标准; (2)量刑的前提和根据; (3)量刑情节概念和禁止重复评价原则; (4)三项量刑操作方法,即理性评价量刑情节方法、轻重程度等量抵消方法和多功能从宽处罚情节的功能选择办法; (5)四项量刑具体原则,即从重处罚原则、从轻处罚原则、减轻处罚原则和免除处罚原则; (6)两项量刑制度,即数罪并罚制度和缓刑制度。这就形成了具有中国特色的相当完善的多层次和多结构的量刑原则体系,从而使我国关于量刑原则立法跨入世界最先进的行列。
 
 
 
 
注释:
  [1]沈德咏：《论量刑公正》，载《中英量刑问题比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第11页。
  [2]我国刑法中的刑事责任不同于西方大陆法系国家刑法中的刑事责任。在西方国家，刑事责任是犯罪成立的三个条件之一，其决定因素是罪过，即无罪过者无刑事责任。“对特定行为人的行为进行罪责非难，认为其行为是有责的先决条件是他具备正确认识社会要求并以该认识而行为”。参见（德）李斯特著，埃贝哈尔．施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2005年版，第270页。在我国，刑事责任是刑法总则体系结构的三大板块之一，其决定因素是行为的社会危害性和行为人的人身危险性。参见高铭暄主编《刑法学原理》（第一卷），1993年版，第418、428页或者高铭暄等主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第219页。
  [3]最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第6条。
  [4]最高人民法院1998年3月17日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项。
  [5]最高人民法院2001年9月17日《对执行（关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）有关问题的通知》第2条。
  [6]参见（美）M．克莱因著：《数学：确定性的丧失》，李宠魁译，湖南科学技术出版社1997年版，第42页。转引自何伯生《数学对法律文化的影响》，载《法律科学》2000年第6期。
  [7]蔡墩铭著：《中国刑法精义》，台湾汉林出版社1993年版，第153页。
  [8]高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第87页。
  [9]（前苏联）特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，高铭暄等译，中国人民大学出版社。1957年版，第65—67页c
  [10]高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社：1981年版，第89页。
  [11]前引[1]，第92页。
  [12]前引[1]，第92—93页。高铭暄教授在此处所列举的三条否定理由，不一定是他本人的观点。
  [13]（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第7页。
  [14]转引自保尔·拉法格等著：《回忆马克思恩格斯》，马集译，人民出版社1973年版，第7页。
  [15]（美）格鲁特著：《刑之裁量问题》，张甘妹译，载蔡墩铭主编《刑法论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第836页；李光灿、林汉宁、马克昌蓍：《中华人民共和国刑法论》，吉林人民出版社1984年版，第54．4页。
  [16]贝卡里亚指出：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把……衡量犯罪的真正标尺”。参见前引①，第66—67页。
  [17]为了计算方便，可将法定刑划分为200个刻度（从重和从轻处罚空间各占100个刻度），其幅度所辖的虚拟刑罚总量÷200个刻度：每刻度所体现的不同性质的刑罚量。
  [18]所谓“虚拟徒刑”，是指在求解量刑最佳适度的运算过程中，根据刑法有关规定暂时将死刑、无期徒刑、拘役和管制四种主刑假定为徒刑的月数，按照处罚轻重顺序排列于量刑幅度之中，待得出量刑结论后再将它们还原为本来性质的刑种或刑罚量的一种计算方法。
  [19]犯罪分子是否具有某种或者某些量刑情节是客观存在的，没有所谓“自由裁量”的余地。法官的自由裁量权仅限于对案件确有的量刑情节进行理性评价。这是法官展示自己专业才华的舞台。法官对量刑情节的评价是否“理性”，还将受社会舆论和上诉、抗诉程序的监督，从而保障量刑的公正性。
  [20]对量刑情节的“重要程度”和“具体表现”进行两个层面的五级评价之和，能够将每个量刑情节的危害危险程度分解成公差为“5”的九种不同情形，其最高积分为45分，中等积分为25分，最低积分为5分。参见高铭暄等主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第291页。
  [21]笔者经过实验，认为法定刑中的从重或者从轻处罚空间，只有当刚好容纳两个积分最高的从重或者从轻处罚情节，或者说刚好容纳4个中等积分的从重或者从轻处罚情节，才能较好地体现量刑的公正性；并且认为，理性评价量刑情节积分的公差系数也可以进行微调，以适应经济社会发展状况。
  [22]所谓多情节“同向竞合”，指案件具有的多个量刑情节都是从重处罚情节，或者都是从宽处罚情节；所谓多情节“逆向竞合”，指案件既有从重处罚情节又有从宽处罚情节。
  [23]高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第89页。
  [24]前引[1]，第93—94页。
  [25]高铭暄编著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第94页。
  [26]本条司法解释只是针对“自首”和“立功”这两个从宽处罚情节而规定的，虽然对其他多功能从宽处罚情节的功能选择具有参考价值，但法官也可以置之不理。
  [27]转引自（法）卡斯东·斯特法尼著：《法国刑法总论讲义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第146—147页。
  [28]（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42、65—67页。
  [29]（德）弗兰茨·冯·李斯特著，埃贝哈尔·施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2005年版，第464页。
  [30]前引[3]，第67页。
  [31]参见赵廷光：《实现量刑公正性与透明性的基本理论与方法》，载《中国刑事法学杂志》2004年第4期；赵廷光：《量刑公正实证研究》，武汉大学出版社2005年版；高铭暄等主编：《刑法学》第十六章“刑罚裁量”（赵廷光撰稿），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版第292—297页。
  [32]参见（德）文德尔班著：《哲学史教程》（下卷），罗达仁译，商务印书馆1993版，第533—534页。转引自何伯生《数学对法律文化的影响》，载《法律科学》2000年第6期。
  [33]如前所述，依法设置量刑空间，构建具有一定刻度的量刑标尺，理性评价量刑情节影响处罚轻重的程度并用一定积分加以表达，将量刑情节的1个积分对应量刑空间的1个刻度，是求解量刑最佳适度的科学方法。