《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其适用与理解已经出台多年，明确了狭义的劳动关系和雇佣关系应当适用不同的法律及程序进行处理，但是实践中对该类人身损害赔偿纠纷的处理仍存在混淆现象。实践当中，建设单位作为发包人，直接将工程发包给无资质的组织或自然人很少，即使存在，建设单位作为投资方，有投资资金作保障，赔偿也不成问题。事实上工程分包大都发生在施工总承包或专业承包领域当中，这些承包商大都是具有施工资质或专业承包资质，企业经济实力相对雄厚，不容易破产倒闭，比较注重企业信誉，在安全领域投入较多，有固定的办公场所，财产清晰可查，远非那些不具备用工主体资格的组织或自然人可比。因此只要农民工的人身伤害符合该司法解释规定的条件，能向发包人、分包人主张权利，要求其承担连带赔偿责任，则基本能满足赔偿要求，较好地维护自身权益，是比较理想的索赔途径之一。
但需要注意的是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款有 “雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任” 的规定，但第三款明确规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和劳动保险范围的，不适用本条规定” 。该解释第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理” 。但长期以来，区分职工和雇工一直是一个复杂的问题，《工伤保险条例》中的上述规定特别有利于前述高风险行业大量雇工的合法权益。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条之规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，应按《工伤保险条例》的规定处理，企业雇工因工伤事故遭受人身损害，不宜再按照普通民事诉讼案件受理和审判，或判令企业按照普通侵权造成人身损害赔偿的标准承担赔偿责任。

针对现实生活当中建筑施工中存在的违法分包、非法转包工程，损害农民工权益的情况，劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条专门作出规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。用工主体责任，不限于承担工伤赔偿责任，还包括工资支付、社会保险缴纳、非工伤医疗待遇、解除劳动合同的补偿赔偿等其他责任。因此，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，只要能认定与建筑施工企业存在事实劳动关系，即使不符合工伤认定条件，不能获得工伤保险赔偿，也能享受非工伤医疗待遇、解除劳动合同补偿等待遇，受益明显。

根据该条规定，只要建筑施工企业将工程分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，那么作为该组织或自然人招用的劳动者，从法律就推定为与建筑施工企业建立了事实上的劳动关系，由该建筑施工企业承担用人单位的责任。这样农民工在从事施工作业时，一旦发生了人身损害事故，如若符合《工伤保险条例》第14条、15条规定的工伤认定条件，就可以向有管辖权的劳动仲载部门申请确立与建筑施工企业存在事实上的劳动关系，并进而进行工伤认定，由建筑施工企业承担工伤赔偿责任。

尽管两种赔偿方法在某种程度上都能或多或少填补农民工因人身损害造成的损失，但是二者的区别也是十分明显的。总结一下，主要有如下一些不同：

1、责任主体不同。侵权赔偿的责任主体是雇主与发包人、分包人，工伤赔偿的责任主体是用人单位；2、主体之间关系不同。侵权赔偿的权利人和义务人之间不受劳动关系的限制，工伤赔偿必须有存在劳动关系，非有劳动关系，不构成工伤；3、责任性质不同。侵权赔偿是民法上的义务，工伤赔偿是劳动保险法上的义务；4、归责原则不同。侵权赔偿实行过错责任，工伤赔偿实行无过错责任；5、性质认定不同。侵权赔偿不以劳动部门让定为前提，工伤赔偿必须经过经过劳动部门确认（调解私了除外）；6、举证责任不同。侵权赔偿实行“谁主张、谁举证”的原则，对赔偿的一切事实，权利人均须举证证明，工伤赔偿除非用人单位证明损害是由受害人故意所为，否则必须担责；7、处理程序不同。侵权赔偿可直接通过诉讼解决，工伤赔偿调解不成，必须经过劳动争议仲裁才能诉讼；8、赔偿范围和标准不同。侵权赔偿在于填补受害人的损害，赔偿范围包括所受损害和利益，最明显的莫过于可以主张精神抚慰金，工伤赔偿旨在保障劳动者的最低生活，其赔偿的范围仅限于人身伤害，并且给付金额受到法定标准的限制；9、适用法律不同。侵权赔偿适用民事法律规范调整，工伤适用劳动法及法规。

汝南县人民法院 郭旗