我国担保法已经明确了“留置权的标的是动产”的法律原则，且留置权的适用范围仅限于保管合同、运输合同、加工承揽合同，不包括建筑工程合同；从功能上分析，留置权的设置是为了直接保护债权人利益，而建筑工程价款所包含的劳务报酬具有社会产业的特征；留置权的行使必须具备债权人占有债务人财产这一要件，建筑工程价款优先受偿权并不受此限制。因此，建筑工程价款优先受偿权的法律属性不是不动产留置权。
那么它是否属于法定抵押权呢？抵押权最明显的特征是以不转移标的物的占有为必要，在债务人到期不履行债务时，债权人就其价值优先受偿；而在建筑工程承包合同工程竣工验收后，承包人向发包人请求支付工程款未果，实践中可能存在以下两种情形：承包人已向发包人交房或承包人实际占有没有交房。另外从功能上讲，抵押权一般是为未成立的债权担保，具有融资作用；建筑工程价款优先受偿权作为保障既存债权的实现，并没有融资目的，它实际是立法者权衡各种利益基于特别保护基本的社会利益而作出的特别法律规定，它本质上是法定优先权。对此，最高法院在２００２年６月作出的《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“批复”）中第１条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第１０条又直接称之为“优先权”，并规定了６个月的行使期限。依民法理论，抵押权作为担保物权的范畴，权利人可自由支配，并没有相对的时效期间。可见，“批复”并没有把建筑工程价款优先受偿权规定为抵押权的意思。
从立法目的和社会学解释分析，合同法第二百八十六条通过设立承包人优先权来保护建筑企业即承包人的利益，从而谋求与发包人的利益平衡。从社会学角度讲，承包人的利益中还包含着劳动者利益（工资），对承包人利益给予优先保护，将其他的抵押权及一般债权退居在后，有利于建筑企业及时回笼资金，避免了资源闲置，同时也保护了劳动者的生存权利，是符合我国当前国情的。
按照合同法第二百八十六条规定，承包人行使法定优先权有两种方式：一是发包人与承包人协议折价清偿；二是承包人申请法院拍卖。这与担保法第五十三条规定行使抵押权的方式也不相同。抵押权人对届满后未受清偿的债务，可以与抵押人协议以抵押物折价或拍卖、变卖所得价款受偿，协议不成的，抵押权人有权向法院提起诉讼；而承包人可直接向法院申请执行法定优先权，无须经过起诉审理就可由执行法院委托拍卖机构对建筑工程拍卖，以拍卖所得优先清偿给承包人，实现权利的途径更为快捷方便。
承包人对建筑工程的法定优先权之法律地位优先于抵押权及其他一般债权，可以使建筑企业尽快得到资金支持，妥善安置职工工资，早日发挥在建项目的经济功效和社会功能。至于承包人行使法定优先权的程序问题，民事诉讼法还没有相应规定，建议尽早颁布有关的法律规则。
赵一波
