行政机关依照法律、法规或规章的授权取得国家行政管理主体资格、法律、法规或规章明确授权行政机关的权力称为行政机关的法定职权。同时，法律、法规或规章也规定了行政机关在行使行政职权时必须承担的义务和责任，称为行政机关的法律责任，法律法规或规章规定的由行政机关行使的行政职权和相应的义务责任，又称之为法定职责。依据行政法原理，行政主体必须履行其法定义务，其享有的法定职权又是其法定的职责，同样必须履行。行政机关不履行，拖延履行，不正当履行都将构成行政违法。现实生活中，行政机关不履行法定职责的情况并不少见近两年我院涉及公民、法人或其他组织诉行政机关不履行法定职责即行政不作为案件略有增加，结合审判实践，笔者就审理此类案件涉及的几个法律问题谈谈自己粗浅的认识：

一、关于当事人举证责任的承担


举证责任是指法律规定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张的责任，负有举证责任的一方不能提供证据时，则对自己的主张承担不利的法律后果的制度。由于行政机关不履行法定职责案件在行政案件中具有一定的特殊性，因此，此类案件应由谁承担举证责任产生了不同认识。


一种观点认为，应由原告承担举证责任，其理由是：（一）按照《行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的行政行为负举证责任。而行政机关行政不作为行为事实上是没有作出具体行政行为，因而行政机关不用承担举证任。 （二）、在已申请的行政不作为案件中，行政机关无证据可举，原告提出申请必须提供证明其申请符合法定条件的证据材料，因此，证据必然在原告一方，按照谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证责任。另一种观点认为，诉行政机关不履行法定职责案件的举证责任。应按《行政诉讼法》第三十二条规定，由被告负举证责任，但原告也应承担一定的举证责任。


笔者同意第二种观点，其理由为：第一，《行政诉讼法》第三十二条规定，应当适用所有的行政案件，法律没有 例外的规定，不行为行政案件也不能例外；第二，被告负举证责任是由行政诉讼案件审查行政机关行政行为是否合法的核心原则所决定的，在行政诉讼过程中，行政机关如果要在行政诉讼中得到确认其行为合法的评价，就必须举出充分证据证实其行为的合法性，举不出其行为合法的证据的，只能承担败诉的后果。第三，只所以说原告也应承担一定的举证责任。是因为行政诉讼法并没有排除原告的举证责任。首先《行政诉讼法》第三十二条仅仅对被诉具体行政行为合法性问题规定了举证责任，对除此之外的其它情况下当事人的举证责任并没有作出具体规定。其次，否定原告的举证责任会给审判活动带来困难。故《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干的问题的解释》第二十七条规定，在起诉被告不作为的案件中，证明向行政机关提出申请的事实的举证责任应当由原告承担。需要指出的是，行政机关和原告所承担的举证责任的法律后果是不同的，原告所承担的举证责任主要是初步证明责任，又称之为推进责任。承担推进责任时，若不能举出证明自己主张成立的证据，不免除被告的举证责任，也不排除被诉具体行政行为的违法性，原告只可能承担不利的法律后果。而被告的举证责任主要是说服责任，承担说服责任时，法律后果是其举证责任和败诉后果之间是相当的，即若不能提供证明自己主张成立的证据要承担败诉后果。


二、当事人举证责任的范围


被告举证责任的范围大致有以下内容：第一、对行政机关已受理且履行期限已届满仍不予答复或拖延履行的行政不行为案件，被告应当提供收到原告申请的时间或者延长办理时间的证据材料。第二、对诉行政机关拒绝履行法定职责和义务的案件，被告应提供其认定不符合法定条件和要求的证据材料。第三、行政机关认为申请人申请的事项不属于其职权范围其不行为不违反法律规定的，应提供其不具有该行政职权的事实根据和法律依据。第四，在司法实践中，对被告提供证据材料已经证明实施了相应的法定职责的行为，只是未达到原告的要求的，应认定被告已完成了举证责任。


原告举证责任的范围，最高人民法院司法解释规定得很明确，《行政证据规定》第四条第2款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出的申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的。（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供证据材料并能够作出合理说明的。”该条在规定了原告举证责任范围的同时，还列举了原告不承担举证责任的两种例外情况。即非以申请的行政不作为案件，免除原告的举证责任；以申请的行政不行为案件，被告不能举证证明其有严格的登记制度的，推定原告完成了举证责任。


三、诉行政机关不履行法定职责案件的裁判


（一）行政机关拒绝履行的行为合法、正确、即原告诉行政机关不作为理由不能成立的情况下，应判决驳回原告诉讼请求。这种情况下，多由原告的申请事项不符合法定条件为前提，而行政机关“拒绝”有法律依据。（二）原告的申请合法，被告拒绝履行法定职责的判决其在一定期限内履行法律职责。（三）对拖延履行或不予答复的，均应判决在一定期限内履行其法定职责，因为，在此情况下，不管申请人的申请事项是否合法，行政机关均不应采取不负责的消极态度。（四）在诉讼过程中，被告表示其履行法定职责，原告申请撤诉的如何处理，应具体情况具体对待。一是被告已履行其法定职责并依法作出具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，应予准许。二是被告只是口头答复或表示而未实际作出的具体行政行为的。为避免因被告反悔或失信，导致案结事不了的局面，应不准予原告撤诉。三是被告履行法定职责需以调查举证为前提，法院可中止诉讼，在诉讼中，被告作出具体行政行为后，原告不同意撤诉时，应依照“若干解释”第五十条第三款的规定作出处理。

光山法院行政庭 张健