[案情]：
某县公安局刑警大队查处了一起黑社会性质组织案件，欲对犯罪嫌疑人甲采取强制措施。该局某派出所的公安人员乙偶然得知这一消息，在甲的家人向其探问情况时，乙将上述消息告知了甲的家人。甲得知后逃匿，后被捕获。

[ 分歧]：

对乙的行为的定性，存在三种不同意见。

第一种意见认为，根据刑法第四百一十七条的规定，乙的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。该罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。

第二种意见认为，根据刑法第三百九十八条的规定，乙的行为构成故意泄露国家秘密罪。该罪是指国家机关工作人员或者一般主体违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密的行为。

第三种意见认为，根据刑法第三百一十条的规定，乙的行为构成窝藏、包庇罪。该罪是指明知是犯罪的人，而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。

[评析]：

乙的行为似乎分别触犯了上述三个法条，此外笔者认为还可能触犯刑法第二百九十四条的包庇、纵容黑社会性质组织罪。这四个法条，涉及到法条适用中的法条竞合犯问题，即帮助犯罪分子逃避处罚罪、包庇罪和包庇黑社会性质组织罪的竞合，以及罪数中的想象竞合犯问题，即故意泄露国家秘密行为与其他三个罪存在一个罪过、一个行为、触犯数个法益的想象竞合情况。

根据法条竞合犯的处理原则，特别法优于普通法，因而在普通的包庇罪与包庇黑社会性质组织罪存在包容竞合关系的情况下，可以排除对包庇罪条文的适用。

乙的行为是否构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，关键在于行为人是否是该罪的适格主体。该罪的主体要求必须是“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”，它究竟是特指对某一具体案件负有查禁职责的国家机关工作人员，还是泛指所有对于各种犯罪活动负有查禁职责的国家机关工作人员？笔者认为，该罪规定在渎职罪一章中，立法的本意是要求行为人的行为是一种渎职行为，其犯罪行为就必然要与其具体的职务责任范围有关。从这种角度来理解，乙不负有对该罪的查禁职责，他只是通过他人的职务行为偶然得到消息后透露给犯罪分子。因此对于该罪乙具有主体不适格性，因而不能以该罪认定其行为的性质。 那么乙的行为是否构成包庇黑社会性质组织罪呢？２０００年１２月４日最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“刑法第二百九十四条第四款规定的‘包庇’，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。”对于该罪的主体，在立法意图上主要是惩罚黑社会性质组织的“保护伞”，因而它是泛指一切国家机关工作人员，而不是特指与具体犯罪有职责关系的国家机关工作人员，乙的主体身份与此是相符的。在客观方面，乙的行为符合了通风报信这一作为形式。在犯罪对象上，虽然该罪罪名中仅有黑社会性质组织，但上述解释第五条中已明确包括黑社会性质组织及其成员。 因而笔者认为对乙的行为认定为包庇黑社会性质组织罪是比较适当的。

对于想象竞合犯，应择一重罪处理，包庇黑社会性质组织罪与故意泄露国家秘密罪都包括基本犯和情节严重犯两档刑罚幅度，基本犯均为三年以下有期徒刑……而情节严重犯中，前罪规定为三年以上十年以下有期徒刑，故意泄露国家秘密罪为三年以上七年以下有期徒刑，因而可以排除对处罚轻的故意泄露国家秘密罪的适用。

确山县法院 孙明放