在民事诉讼过程中，证人和鉴定人都起着非常重要的作用，他们往往决定着案件的裁决结果，而证人、鉴定人出庭作证制度近年来随着法律的不断完善，也越来越受到法官的重视，但在审判实践中还存在不少的问题，本文试以我院2004年以来办理的涉及证人、鉴定人出庭作证的民事案件为载体，通过对本院审理该类案件的基本情况以及存在的问题等的调查分析，就如何在审判实践中更好地理解、运用和完善证人、鉴定人出庭作证制度，最大限度地减少和清除该制度运行中的问题作一粗浅探讨。
一、2004年以来本院审理的涉及证人、鉴定人出庭作证案件的基本情况

2007年，我院民事口各庭共审结各类民商事案件1695件，涉及证人作证案件329件，其中有证人出庭的案件254件，占案件总数的15%，占证人作证案件的78%；审结涉及各类鉴定的民商事案件120件，其中有鉴定人出庭的案件2件，占此类案件总数的1.6%。2008年共审结民商事案件1646件，涉及证人作证案件365件，其中证人出庭的案件296件，占案件总数的18%，占证人作证案件的81%；审结涉及各类鉴定的民商事案件130件，其中有鉴定人出庭的案件2件，占此类案件总数的1.5%。2009年共审结民商事案件1550件，涉及证人作证案件418件，其中有证人出庭的案件356件，占案件总数的23%，占证人作证案件的85%；审结涉及各类鉴定的民商事案件115件，其中有鉴定人出庭的案件3件，占此类案件总数的2.6%。

从上述数字可以看出，我院民商事纠纷案件呈逐年下降趋势，由2006年的1695件下降到2009年的1550件，下降了8.5%，而证人出庭案件则由15%上升到23%，上升了8个百分点；证人出庭率由78%上升到85%，上升了7个百分点；鉴定人出庭案件数相对变化不大，但与证人出庭率相比，出庭率很低，均不到3%。

二、民商事案件证人出庭率提高的原因

1、法律规定变化的原因

2002年4月1日，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）开始实施，该《证据规则》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。而此前的《民事诉讼法》对证人出庭没有强制性规定。《证据规则》出台后，如果负有举证责任一方不申请证人出庭作证，则要承担败诉的风险。因此，当事人为了胜诉，便更可能地申请证人出庭作证。

2、当事人法律意识提高的原因

随着社会经济的发展，各种经济纠纷不断产生，进而人们也开始注重解决纠纷的最有效途径即法律手段，并且这几年法律知识的普及也很快，媒介也很多，使大家的法律意识得到了很大提高，有相当多的当事人在民事诉讼中聘请律师进行诉讼，律师认为需要证人作证的，便会积极向法院申请证人出庭作证，以增加胜诉的机率。

3、法官对证人出庭作证制度重视的原因

以往法官对证人出庭作证不太重视，认为有书面的证人证言就可以了，证人出不出庭无所谓。《证据规则》出台后，一方面有了法律的硬性规定，另一方面法官也逐渐认识到证人出庭作证对保证证言的真实性和准确查明案件事实起着非常重要的作用，因此，除非证人有法定理由无法出庭，法官对不到庭的证人出具的书面证言一般是不会采纳的。正是由于法官对证人出庭制度的重视，促使当事人在诉讼过程中尽可能地让己方的证人出庭作证。

三、鉴定人出庭率低的原因

《证据规则》第五十九条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。但司法实践中鉴定人出庭作证的案件几乎没有。原因如下：

1、民事诉讼中的各类鉴定主要是由法院委托相关鉴定机构进行的，鉴定机构再指派其工作人员进行具体的鉴定工作，鉴定结论出来后，虽然鉴定人要在鉴定结论上署名，但法院更看中的是鉴定机构的公章，一般来说，只要鉴定结论符合形式上的要件，鉴定人不出庭不会导致对方当事人的质疑。当事人和法院看重的是书面的鉴定结论，至于鉴定人出不出庭则是无所谓的态度，即重实体而轻程序。

2、鉴定的专业性较强的原因

由于各类鉴定都是由相关的专业人士进行的，专业性较强。当事人对鉴定结论无法提出实质性意见，只是表示对结论认可还是不认可。因此即使鉴定人出庭，当事人也很难提出有意义的质询。故实践中当事人很少对鉴定人不出庭提出异议。

3、实际操作的困难。

有些鉴定是委托市外乃至省外的鉴定机构进行的，让他们出庭作证，费用太高，对申请鉴定的当事人是不小的负担，并且鉴定人也不愿来回奔波，往往会寻找借口拒绝出庭。

综合以上原因，法官和当事人对鉴定人是否出庭都不很重视，鉴定人是否出庭对案件的审理没有实质性的影响，这才导致实践中鉴定人很少出庭。

四、证人出庭作证在审判实践中存在的问题

1、证人不愿出庭作证。在有些案件中，由于证人与原、被告双方都认识，无论给哪一方作证都会得罪另一方，或者因为多一事不如少一事的考虑和事不关己、高高挂起的心态。因此当法院依据当事人申请通知他们出庭作证时，证人经常会以各种理由拒绝出庭作证。虽然《民事诉讼法》规定了证人有出庭作证的义务，但由于缺乏相应的制约措施，导致证人拒绝出庭时，法官也很无奈。结果是案件的真实情况难以查清，受损害方的合法权益无法通过法律途径得到维护，社会正义无法得到实现。

2 、审判实践中的做法，证人出庭通知书往往由法官委托申请证人出庭的一方当事人代为送达，并由其直接预付作证费用给证人，实际上形成了申请方与证人同行、同住情况，从感情上说，存在影响如实作证的可能性。甚至有些当事人为了实现胜诉的目的，往往采取一些非法的手段，如贿买证人等，让证人出庭作证，作出对自己有利的证言。这种行为往往会干扰案件真实情况的查明，给法官准确判案带来很大的影响。

3、法院依职权传唤证人时，有关费用由谁垫付的问题没有明确规定。在必要的情况下，人民法院可依职权传唤证人，此时很难界定证人属于哪一方当事人的证人，不好确定证人费用的承担主体问题。笔者认为此时可根据《诉讼费用交纳办法》的规定，先由法院垫付，待结案时确定由败诉方承担。

4、对证人未出庭而提交书面证言的情况，审判实践中存在以下两种处理办法：一是因法官担心被当事人指责偏袒对方当事人，而对未出庭证人的书面证言不加区分，一律不作为认定案件事实的证据；二是法官滥用自由裁量权，对应当出庭而无正当理由未出庭的证人证言，以证人确有困难不出庭为由将其作为认定案件事实的证据。这两种情况都会影响案件的正确判决，不利于保护受损害方的合法权益。

五、完善立法和司法实践的建议

1、 建立强制证人出庭作证制度

证人不出庭作证，与我们当前正在推行的诉辩式审判方式改革相背，诉辩式审判方式的精髓在于其对抗性，对抗性要求在诉讼中始终贯彻直接，言词和辩论原则，而证人不出庭违反了这些原则。证人拒不出庭增加了法官查明案件事实的难度，增大了诉讼成本，影响了诉讼效率和实体上的司法公正，最终损害了法律的尊严和司法机关的权威。鉴于此，应建立强制证人出庭作证制度，规定证人必须以言词方式在法庭作证，对于无正当理由不出庭的证人，立法应赋予法官强制证人出庭的权力；对于证人拒不出庭作证的，立法要明确对不出庭作证证人的制裁措施，建立罚款、拘传、拘留直至刑事责任的法律责任体系，并为受到强制的证人提供相应的法律救济渠道。

2、 完善证人出庭作证经济补偿制度

证人出庭作证，必然要耗费时间，甚至须支付必要的费用。证人的这些损失不是为了自己而是为了当事人最终也是为了国家的诉讼利益，基于权利义务一致性原则，理应得到补偿。国务院《诉讼费用交纳办法》作出了证人的损失可以得到补偿的规定，

明确了补偿标准、范围，但未对补偿程序作出规定。司法实践中，由于操作麻烦，证人的补偿并没有真正得到落实，影响了证人出庭作证的积极性。笔者认为有必要对补偿程序进行完善。首先，法院在收到原告或被告的申请证人出庭的申请书，准许证人出庭后，在通知证人出庭作证的同时，查明证人的具体住址、职业，然后据此根据国家的有关规定计算出证人出庭需要的的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，接着通知申请证人出庭的当事人在开庭前向法院交纳该费用，法院在证人出庭作证以后，再将该费用支付给证人。这样，通过明确具体的补偿程序，既避免了当事人直接支付证人费用容易导致证言失真的情况，又确保了证人能够得到相应的经济补偿，保证了诉讼活动的正常进行。

3、 建立证人作证宣誓制度

作证宣誓，是指证人作证时须以起誓的方式来证明自己的证言真实可靠的一种仪式，否则将承担相应的法律责任。目前，有些法院试行证人宣誓制度或具结不作伪证制度，已取得了良好成效。笔者认为，证人宣誓制度有着重大的法律意义和实用价值。其一，它能加深证人对自己作证行为法律性质的认识，提高证人作证的责任心和义务感，促使其审慎对待作证行为，可以有效减少伪证现象。其二，由于宣誓具有庄严的形式和庄重的特点，它能克服证人作证的随意性，有助于严肃法庭秩序，维护法律权威。其三，宣誓有利于明确作证者的法律责任，收集证据处罚伪证者，从根本上解决作伪证和证言反复发生的问题。 我们应在民事诉讼中立法规定，宣誓为证人出庭的必经程序，使得证人以法律名义向法庭保证其所作证言的真实性，把证人证言纳入法律约束的轨道。具体立法建议：（1）规定在证人作证前，由证人当庭宣读誓词，并在宣誓词上签名。誓词内容大概包含下列内容：在庄严的法庭上，我忠诚地信守法律义务，如实提供证言，如有违反，愿意承担由此产生的一切法律后果。宣誓人：……。（2）如证人拒绝作证宣誓，法庭则视其未出庭作证，并按未出庭作证追究其法律责任，直至其宣誓为止。

4、完善证人权利保护的规定。

一要规定证人拒绝作证权，具体界定享有拒绝作证权的证人范围。拒绝作证权，它是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律上的规定对此加以拒绝的抗辩权。规定拒绝作证权可能会导致少数的个案不公，但却可维护更为重要的社会关系，这样既可以减少证人拒证、伪证现象的发生，又可以确保亲情伦理关系的稳固和对特殊职业信任的增强。当然，权利是可以放弃的，享有拒绝作证权的证人可放弃此权利而出庭作证。二要规定对证人及其亲属的保护措施，建立证人及其亲属受到威胁、报复时的迅速反应保护机制，保护范围包括人身、财产以及名誉等内容。这样就能够消除有些证人害怕在作证后自身及亲属会受到当事人的报复、威协的心理，给证人以安全感，使其敢于出庭作证。

5、对于司法实践中不能出庭的证人证言认定混乱的问题，笔者认为，有证人出庭的案件，往往当事人双方争议较大，案情复杂，因此，对此类案件应当适用普通程序审理。另外，要强化合议庭制度，避免承办法官一人说了算，促使法官根据法律规定合理运用自由裁量权，从而查明事实，辨明真伪，做出正确的判决。一方面，对确有困难不能出庭的证人提交的书面证言，不能一概否定，而应结合当事人提供的其他证据对案件事实进行综合判断；另一方面，对是否属“确有困难不能出庭的证人”要进行严格把关，查明证人不能出庭的真实理由，不能随意以证人有正当理由未出庭而将其书面证言作为认定案件事实的依据。

6、关于鉴定人出庭率低的问题，前面已作了分析，原因基本上是客观的，既然鉴定人是否出庭对案件的审理没有实质性的影响，法律没必要再作出硬性规定。故笔者建议对《证据规则》第五十九条进行修改，将此条修改为：鉴定人在当事人和人民法院认为其有必要出庭时，应当出庭接受当事人质询。这样既维护了当事人的诉讼权利，保证案件的公正审理，又避免了鉴定人不必要的出庭，减少了诉讼成本。

许昌市魏都区法院 曹晓辉