2008年1月至2010年11月，鄢陵县法院共审理民商事案件4015件，其中证人出庭作证的案件有145件，占3.6%，鉴定人出庭作证的案件仅有4件，不足1%。证人、鉴定人出庭作证率低已成为我院目前审判实践中遇到的一个突出问题，成为一个十分普遍的现象。虽然我国三大诉讼法均明确规定证人、鉴定人应当出庭作证，但由于立法上的缺陷，社会环境、公民的法律意识等方面的原因，证人、鉴定人均不愿出庭作证。证人不出庭就会使当事人无法对其书面证言进行质证，剥夺了对证人质证的权利，同时法庭也无法直接审查证人的作证资格、感知能力、记忆能力、表达能力以及主客观因素对证人的影响，从而难辩证据的真伪。鉴定人不出庭，会使法官、控辩双方对鉴定结论得出的基本过程及依据缺乏明确的了解，许多鉴定疑点无法得到排除，导致一些案件重复鉴定、多种鉴定，增加了当事人的诉累，影响了鉴定的权威性。因此，上述问题的存在已成为目前审判方式改革的软肋，严重制约了庭审功能的发挥，改变目前现状已成为当务之急，应尽快建立完善的证人、鉴定人出庭作证制度，以实现诉讼法所倡导的公平与正义。笔者现结合我院审判实践，对证人、鉴定人出庭作证率低的成因及对策作一探讨。
一、证人、鉴定人出庭作证率低的成因分析

证人、鉴定人出庭作证率低，原因是多方面的，有来自社会的原因，如公民的法律意识，社会风气、道德评价标准、周围环境的影响等，也有法律制度缺陷的原因，笔者认为主要有以下几个方面的原因：

1、立法上义务与制裁的失衡是造成证人出庭作证率低的首要原因。

义务与制裁是任何一个完整法律规范所具备的必要要素，缺乏制裁的因素，则义务就不完整。我国《民事诉讼法》第70条“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务作证”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条“证人应当出庭作证接受当事人质询”；却均对证人享有的权利只字不提，也没有规定证人不履行作证义务的法律后果，缺乏相应的制裁条款。这些义务与制裁的失衡造成了审判实践中的窘境，法院在审理这些案件时，对一些必须到庭的证人只能进行说服教育，但最终是否出庭则由证人定夺，对拒不出庭作证的也无能为力，不能采取任何强制措施。一些证人在庭前明确表示出庭作证，但在庭审时却突然临时变卦，给案件事实的查明工作带来了很大不便，法院对这些人也无可奈何，这种在审判实践中司空见惯的现象贻害无穷，既拖延了诉讼，与诉讼原则相违背，又使得庭审中的辩论和质证形同虚设，动摇了对抗制赖以存在的根基。事实上，在一些案件中，证据不足是当事人的过失，如收集证据不主动、不及时，证据保存不力等，但在更多的情况下，并不是当事人的过错，而是因为证人不愿意出庭作证，不愿与当事人、司法机关配合，结果使当事人正当的诉讼请求得不到法律的支持，合法的权益得不到保护,使本来并不复杂的案件得不到公正审理。因此，法律对负有出庭作证义务的证人缺乏制约，是造成证人出庭作证难的首要原因。

立法上义务与制裁的失衡同样也是造成鉴定人出庭作证率低的成因。我国民事诉讼法一方面规定鉴定人应当出庭，另一方面又规定鉴定人经法院传唤或通知未到庭，“不影响开庭审理”，无疑为鉴定人不出庭大开了方便之门，对鉴定人不出庭未设置任何法律后果，鉴定人也往往不能正确理解出庭作证是鉴定人应尽的法律义务，不愿意出庭接受质询，法官一般是在庭下审查鉴定结论或证询当事人意见，致使鉴定人出庭作证比例极低。

2、对证人、鉴定人的权利保障机制不健全，是造成目前证人、鉴定人出庭作证率低的重要成因。

我国目前证人、鉴定人出庭作证率低，一个极为重要的原因是证人、鉴定人的权利保障机制不够健全所造成的。证人、鉴定人的权利保障机制主要表现为两个方面，一是经济补偿权，二是证人、鉴定人及其亲属的人身安全保障权。关于第一个方面，我国法律以前还没有规定证人、鉴定人获得经济补偿权，最高人民法院在《民事诉讼证据规则》中对证人的经济补偿作出了规定，但缺乏具体的可操作措施，在审判实践中，证人获得的经济补偿权近乎为零，鉴定人获得经济补偿更无从谈起。目前《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。第十一条规定，证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家规定标准代为收取。但该两条规定的过于原则，同样缺乏可操作性，证人、鉴定人在审判实践中获得经济补偿的可能性不容乐观。其次在证人、鉴定人及其近亲属的人身安全保障方面缺乏相关机制，我国目前对证人的保护不完善，且基本上都是事后保护，缺乏预防性保护措施。证人、鉴定人不愿出庭往往是害怕遭受报复、打击，或受到当事人及亲友的威胁产生畏惧心理，在现实生活中，确实存在有许多证人因作证而受到威胁或恫吓，受到人身伤害或财产侵害，有的证人因作证而使其亲属受到牵连。2000年我院审理一起民事纠纷案件，因同村村民为原告出庭作证，致使被告儿子怀恨在心，两个月后的一天，被告儿子酒后到该证人家寻衅滋事，将该证人扎死。虽然凶手被判极刑得到严惩，可该事件造成了极坏的社会影响，致使在相当长的一段时间内，证人在我院出庭成为空白。侵害者如得不到及时严肃惩处，就会造成很大的负面影响，这一切却会使证人、鉴定人在走向法庭时瞻前顾后，步履艰难。

3、对书面证人证言、鉴定结论的限制过宽，是证人、鉴定人出庭作证率低的又一重要成因。

我国目前法律及相关司法解释一方面规定以“证人应当出庭作证，接受当事人询问”，另一方面对证人不出庭采取宽容态度，规定了证人可以不出庭作证的例外情形，允许证人提交书面证言，最高人民法院制订的《民事诉讼证据规则》规定了证人可以不出庭作证的几种情形，但这些规定过于宽松，缺乏限制性，实践中往往可以利用这些情形随便编造理由搪塞不出庭作证，而法院对此又不做细致审查，造成在审判实践中，大量证人不出庭，而只提交书面证言。书面证言的滥用，就势必导致证人出庭作证率的下降。在审判实践中，还存在地有一种情况不容易忽视，那就是以申请法院调查取证的方式代替证人出庭作证，一些证人心存疑虑等种种原因不愿出庭，因法院缺乏强制力，而这些证人又掌握着案件的事实真相，不向其询问又无法查明案件事实，在这种情况下，审判人员想把案件办成铁案又受证据规则的束缚，这时往往就会采取一种妥协的办法，即由当事人写出申请，申请法院对证人进行调查，而后将调查笔录在庭审中质证，这实际上是一种变相的书面证人证言，亦同样剥夺了当事人对证人进行质证的权利，同样也为证人不出庭作证开启了方便之门。

上述是对书面证人证言限制过宽，使用过泛过滥所导致的后果，同样，对鉴定结论实践中也存在着类似的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定人确因特殊情况无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人质询，但这里的特殊情况到底是指什么情况没有作出具体界定，鉴定人在什么情况下应当出庭，在何种情况下可以不出庭不明确，给审判实践带来了难度，因司法鉴定人出庭接受质询缺乏具体的规则和程序，导致法官在审查判断司法鉴定结论随意性很大。审判实践中，鉴定人出庭接受质询廖廖无几，当事人只能就鉴定文书进行质证，已是一个不争的事实，在开庭时不通知鉴定人出庭，当事人提出要求鉴定人出庭质证的权利也往往被拒绝，或鉴定人接到通知后拒绝出庭也不问情由，听之任之，致使鉴定人出庭质证制度难以实现。

二、完善证人、鉴定人出庭作证制度的立法构想

证人、鉴定人出庭作证率低，已是目前围绕法院审判工作的一个主要难题，必须采取相应的对策，及时加以解决，笔者认为，要从根本上解决这些弊端，必须完善证人、鉴定人出庭作证制度，应着重从以下几个方面加以完善：

1、规定证人、鉴定人拒绝出庭作证的制裁性条款，用国家强制力保障证人、鉴定人出庭。

上文中已经论到，证人、鉴定人出庭接受质询是一项义务，是义务就应当是强制性法律规范，拒不出庭作证就应有相应的法律制裁，现行立法对义务与制裁的失衡亟需修改，明确规定证人、鉴定人无正当理由拒绝出庭必须承担的法律责任，确立起证人、鉴定人必须向法院作证的义务观念和作证以法院为中心的观念，用国家强制力强制证人、鉴定人出庭作证。采取的强制性措施应视具体情况而定，证人、鉴定人负有作证义务而无正当理由拒不出庭的，实质上是属于妨碍诉讼活动的行为，对于经法院通知拒不到庭情节轻微，可采取拘传措施，强制将其拘传到庭，对于拒不出庭情节严重的，可予以拘留或罚款，并责令他们承担相关的诉讼费用，情节特别严重的，可依法追究刑事责任.笔者认为，应当借鉴外国立法，规定证人蔑视法庭罪的专门条款，即证人无正当理由拒绝出庭作证情节特别严重，已触犯了刑律，依其情节应当判处管制、拘役、有期徒刑并处罚金。

这样以国家强制力作后盾，彻底打消证人认为“多一事不如少一事”、“事不关己”、“少惹麻烦”、“怕耽误时间”等能不出庭则不出庭的心理，对于保障法院及时公正高效审理案件大有裨益。

2、立法上应明确证人、鉴定人的经济补偿权利和完善证人，鉴定人的人身保障制度。

出庭作证虽然是证人、鉴定人的法定义务，但却没有任何理由要求证人、鉴定人承担出庭作证所造成的误工损失以及交通、食宿费。经济补偿制度应包括工资或因误工而减少的收入，生活费、住宿费、交通费。上述合理费用及支付方式均要有明确规定和实施细则，以利于审判实践操作，在刑事诉讼中，应由国家设立证人出庭作证及鉴定人出庭接受质询的专项补偿基金，纳入国家财政预算，统一管理，专款费用。行政诉讼和民事诉讼由负责提供证据的一方先予垫付。证人证言、鉴定文书被法院全部采用的，相关费用由败诉方承担，部分被采用的，由当事人分担，未被采信的，则由申请人承担。

在赋予证人、鉴定人经济补偿权的同时，应完善证人，鉴定及其近亲属的人身保障制度。为证人、鉴定人自愿出庭作证提供良好的法制环境，消除证人、鉴定人担心遭受打击报复的心理障碍。对证人、鉴定人的保护应扩展到事前保护，防患于未然，明确规定法院在审理前负有责任采取切实有效的措施，以防范各种对证人、鉴定人不利情况的发生。对证人的保护应有以下几个方面：（1）证人的身份保密制度，主要是指较大争议和矛盾冲突较大的案件；（2）证人危险的安全保护制度；（3）证人出庭作证的妨碍排除制度，要免除证人、鉴定人出庭作证的后顾之忧，这是保证证人、鉴定人能够心无旁骘提供证言的关键。对于发生任何打击报复证人、鉴定人的行为必须及时予以制止并给予严厉打击，对于证人、鉴定人申请法院保护时应立即采取切实有效的措施，对证人、鉴定人的保护不应仅限于其本人，还应扩展到其近亲属，从立法上完善起安全保障制度。

3、明确证人、鉴定人出庭作证的排除性条款，严格限制书面证据的采用。

证人出庭作证是树立现代司法理念的基本原则，强调证人出庭作证严格限制其排除条件，否则就会造成书面证言的滥用，影响庭审功能的发挥。基于我国目前的实际情况，由于各方面的限制和制约，要求一切证人出庭作证不切实际，应该设定一个严格的限度标准。笔者认为，除不得已采用书面证言外，应一律排除书面证人证言的使用，即除存在有无法对提供原始证言进行了反询问的客观情况外，同样也无法找到具有同等证明价值的其他证据资料代替，不得不使用书面证言，如临终遗言、临时重病，已故者在执行职务时所作的陈述，证人出国或下落不明等，其余书面证言应视为非法证据，不得进行质证。另外，法院也不得采取变相方式对证人进行调查，代替证人出庭作证，证人如确有客观情况无法出庭作证，可由当事人申请法院予以证据保全，但应对此提供相关证据，并允许对方当事人质疑，否则，该书面证言不予采用。

司法鉴定是现代司法证明活动中查明案件事实的一种重要方法和手段，司法鉴定制度改革必须与证据制度相协调。现代科技的发展，知识的更新，技术和科技领域的专业性很强，给法官和当事人的认知带来了很大的困难，不同专业有不同的要求，要求鉴定人必须依赖专业技术知识来科学判断，通过鉴定人出庭接受质询，可以使法官、控辩双方对鉴定结论的得出基本过程及依据有一较明确的了解，许多鉴定疑点能够得到排除，从而一方面能够增强法官对鉴定结论采信的决心，同时还能打消当事人双方对鉴定结论的疑问，减少重新鉴定的概率，有利于案件的调解审结，能够做到案结事了。因此，出庭质证是鉴定人实施鉴定活动的最终环节。除以下几种情形可以不出庭外，其余情形均应出庭：（1）双方当事人对鉴定结论均无异议，或仅是鉴定文书用语不规范，对鉴定结论无实质性争议，且基于案件性质、证据价值、需要成本综合考虑，认为出庭意义不大的；（2）鉴定结论是两人以上共同作出，且对鉴定意见无分歧的，可以允许一人出庭；（3）鉴定人已经死亡、重病或在国外；（4）其它因客观情况确无法出庭的。需要鉴定人出庭的，应在开庭三日前书面通知，在庭审中要查明鉴定人是否具有专业鉴定的执业证书，及鉴定人鉴定程序、方法、步骤是否合法、合理、科学。通过以上措施，严格未到庭的鉴定人的鉴定结论不加限制性条件的使用。

证人、鉴定人出庭作证率低是由多方面因素造成的，上述是着重从立法角度阐述了其现状成因及对策。除此之外，还应加强法制宣传，提高公民、鉴定人员的法制意识，健全证人、鉴定人作证的舆论环境，全社会形成一种保证证人、鉴定人作证，支持证人、鉴定人作证的良好氛围，从而从根本上彻底改变目前证人、鉴定人出庭作证率低的现状，最终实现社会的公平、正义与和谐。

鄢陵法院 乔瑞锋闫青山