[案情]
张某2005年邮电学院毕业后分配到某电信局A乡电信所工作，其职责是每月从电信局领出该乡电话用户缴费单，然后收取电话费，于月底上交电信局财务室。在2007年5月，张某上交收取上月的部分电话费，将另外的1.54万元据为己有，对电信局谎称用户未缴。此后，张某将收取当月的电话费一部分上交，另一部分据为己有。截至2009年底案发，共侵吞收取的电话费5.87万元。

[分歧]

对张某的行为构成贪污罪还是职务侵占罪存在分歧。

第一种意见认为，张某大学毕业后分配到县电信局工作，是国家干部，其以非法占有为目的，在国有企业从事公务的过程中，利用其经手公共财物的权力及便利条件，采取实收少交的手段侵吞公款，数额近5万元，其行为已构成贪污罪。

第二种意见认为，从张某的职责看，他仅是按照规定收取用户电话费，然后上交财务室，并不具有代表电信局从事组织、领导、监督、管理的职能，其工作的实质是从事收取电话费，并上交电信局的劳务性工作，而非从事管理电话费的公务性工作，虽然其具有干部身份，但并不是国有企业中从事公务的人员，不属于国家工作人员。故张某利用从事收交电话费的职务便利，将本应上交电信局的电话费据为己有，其行为构成了侵占罪。

[评析]

张某的行为是构成贪污罪还是职务侵占罪，关键看其从事收交电话费的工作，是公务还是劳务。

我国刑法对贪污罪主体的规定经历了一个发展变化的过程。1997年刑法规定贪污罪的主体是国家工作人员以及受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。1979年刑法实施不久，人们对贪污罪的主体范围提出了补充建议，司法机关也曾就这个问题作过司法解释。1988年全国人大常委会通过的《并于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将集体经济组织工作人员规定为贪污罪的主体。1995年全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，又缩小了贪污罪的主体范围。1997年修订后的刑法对贪污罪的主体界定又有了新的划分标准。根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员的界定是以从事公务作为标准，而不再强调必须具有国家干部的身份。也就是说，如果行为人在国有企业中从事公务，即使不具有国家干部的身份也属于国家工作人员;反之，行为人即使具有国家干部的身份，如果在国有企业中不是从事公务，也不能认定其为国家工作人员。

公务指国家在政治、经济、文化等各个领域实施的组织、领导、监督、管理等活动，具有国家权力性、职能性、管理性等特点。从事公务一般是指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使组织、领导、监督、管理职能以及经管单位财物，它是国家工作人员的本质特征。在司法实践中，应当从这个本质特征出发来判断行为人是否国家工作人员，而要避免从行为人是否具有干部身份去考察其是否国家工作人员。一个人无论具有何种身份，只要他从事组织、领导、监督、管理工作，他就是在从事公务。这种情况，在国有公司、企业中已为普遍，由于建立现代企业制度的要求，很多国有公司、企业中已深化用人机制改革，实行全员合同制，打破干部工人的身份界限，管理岗位实行竞争上岗。因此，判断是否从事公务、是否国家工作人员，不再以是否具备干部身份为标准，而主要看其实际职责是否具有公务性质。公务不同于劳务，劳务不具有国家权力性、职能性、管理性等特点，一般指单纯的机械劳动和服务性工作。

具体到本案而言，张某具有国家干部身份，但从其实际所从事的工作看，仅是月初领取电话缴费单，向用户收取话费后于月底上交电信局，他对收取的电话费不具有使用、支配等职权。因此，张某所从事工作的实质是收交电话费的劳务活动，不是对国有资产进行组织、领导、监督、管理的公务活动，其不属于在国有企业中从事公务人员，不具备贪污罪的主体资格，其利用经手公共财物的职务便利，将本单位财物据为己有，数额较大，应以职务侵占罪定罪量刑。因此，第二种意见是正确的。

确山县法院 孙明放