辩护词

上海伟创律师事务所接受*****的委托，指派我担任其涉嫌非法经营罪一审的辩护人，接受委托后，辩护人查阅了案卷，并与被告人就案件事实方面进行沟通，因而对本案有一个概括性的了解．辩护人发表以下辩护意见，诚望合议庭采信．

一、罪刑法定原则
1、 罪刑法定：刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，就是通常所说的“罪刑法定”原则。具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，
2、 非法经营罪的规定 ：本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“本经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。
3、 《烟草专卖法》规定：《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：第36条、第38条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条。除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案被告人借证经营这种情况在里面没有涉及，退一步讲，就算这种情况属于无证经营，也仅受到第35条约束，法律责任是行政处罚：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。
4、 《烟草专卖法实施条例》规定：第六十一条无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门根据烟草专卖行政主管部门的意见，责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，处以违法经营总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款。也就是说即使被告人无零售许可证经营，最多也仅是行政处罚。
5、 《立法法》规定：第7条：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。第56条：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。也就是说国家法律、行政法规的主体仅有全国人大、全国人大常委会、国务院，其它任何部门无权制定法律或者行政法规。
6、 2003年最高院司法解释规定了无零售许可证的性质及立案标准，但是我们认为最高法院无权突破法律及行政法规的相关规定，将有关行政处罚事项上升为刑事处罚。
7、 2006年9月江苏公检法的规范性意见，首先其和最高院一样无权将行政处罚事项上升为刑事处罚，其次其也无权规定“情节特别严重”的标准。因为最高法院基于种种考虑仅规定立案标准，而将情节特别严重的标准赋予法院的自由裁量权，最终让法官根据案件的具体情况运用。最高法院并未授权省级法院作出情节特别严重的有关规定，而江苏高院直接将数额作为认定情节严重的唯一标准，这于法于情都很难讲通，因为情节是否严重，要根据多种因素综合确定。
8、 被告是有证经营，退一步讲，即使属于无证经营，也仅仅应该受到行政处罚。最高法院、江苏高院无权将法律规定的行政处罚事项上升为刑事处罚。以上规定与法律抵触，应该以法律为准。
9、 被告的行为最多只能按法律行政处罚，绝不能用刑事处罚代替。

二、借证经营性质认定
1、 烟草零售许可证的权利主体是字号，即平潮镇发达商店（虽然烟草专卖零售许可证上写的是平潮镇发达商店冯荣玲，但是这是不规范的写法，字号应该和工商营业执照上的一致）。根据有关规定，注册经营香烟的个体工商户流程如下：先至工商机关领取名称预先核准通知书，再申请办理烟草零售许可证，最终办理营业执照登记。也就是说，个人无权直接申请烟草零售许可证，只有以个体工商户名义才有权申请。因此，烟草零售许可证属于字号所有，烟草零售许可证后有“个体”的字样，也充分印证了这一点。
2、 个体工商户的经营权转让问题：该营业执照及零售许可证登记的经营人是*****，那么其将店面的经营权转让给被告（将两证交给被告视为冯荣玲将经营权交给被告使用）是否有法定依据？我们认为是合法有效的，根据《合同法司法解释二》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条规定：个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记。这明显属于管理性规范，而不属于效力性规定。因此，个体工商户的经营权转让不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。
3、 是否随之取得烟草零售的经营权：因为该证的权利主体是始终不变的，仍然是个体工商户字号：即********。而被告合法取得个体工商户的经营权时，当然也取得了零售许可证的经营权。
4、 设想一下：如果烟草零售许可证上不是个体工商户，而是有限公司，如果他人取得该有限公司的经营权，那么其是否有权代表有限公司经营烟草，答案是肯定的。其实道理是一样的，不能因为经营主体的不同，而导致法律后果完全不一样。
5、 有照经营和无照经营要有本质区别：被告是在有烟草专卖证的专卖店里进行购销活动，其行为总体上是不违法的。他们违反的只有一点，通过其它渠道调剂香烟（因为自己经营的场所不够卖）。但这种违规，并不能推翻其总体上是有照经营这样一个事实。（浙江有类似案例：儿子儿媳用婆婆烟草零售执照经营，后被法院认定为有照经营，有关材料已经提供给贵院。）
6、 “非法经营罪”属于市场秩序犯罪中的轻罪，不是非常恶劣的一般不追究，对这样有执照的个体工商户，从刑事策略上看，我们也没有必要一棍打死。抓典型也要注意严格执法和执法平衡，因为这样的违规现象是普遍存在的。我们管理市场秩序也不是只有刑法一条路，而主要是依靠行政执法。
7、 综上所述，被告依法取得个体工商户的经营权，进而取得烟草零售业务的经营权，总体上其是有证经营的。因此起诉书指控的第一节事实不构成犯罪。

三、犯罪数额的认定
1、对扣押的物品数量没有异议，但是就未销售的部分应该属于犯罪未遂。
2、对从烟草公司订货的数量也没有异议，但是该部分数额不应该计入犯罪数额当中，因为这部分是有证经营，理由已经阐述，不再重复。

四、情节特别严重的界定
1、涉案数额共计一百三十余万元，经鉴定里面只有三条三五牌香烟是假烟。其它均为真烟。香烟质量是没有任何问题的。
2、真烟的进货渠道均是烟草公司，从订货、付款、配送均是烟草公司正规渠道。没有影响烟草公司在该地区的销售。
3、零售业务也是在法定经营场所内按照正常的零售价格，在规定的区域内进行销售。
4、平时业务也都在烟草公司的监控内进行，且接受烟草公司的日常管理。
5、被告通过自己的努力，由于口碑比较好，获得市场认可，销售业绩有很大的提升，烟草公司的评级结果就充分说明了这一点。
6、被告未对市场造成冲击，也未扰乱市场经营秩序，被告销售的是真烟、进货渠道、方式、零售均符合烟草公司规定，其实质和有证的经营户一样经营。
7、被告主观恶性不大，其是因为小孩当时在附近学校读书，为了带小孩读书，临时找店铺经营，后发现生意尚可，遂继续经营。
8、最高人民法院司法解释对仅规定情节严重的数额，对情节特别严重未有规定，目的就是留有余地防止一刀切，而让法官结合多种因素认定是否是情节特别严重。
9、 江苏高院对情节特别严重做了数额的规定，我们认为该意见仅供参考，因为法律、司法解释均未授权给江苏高院，其这样的规定缺乏相关的法律依据，事实上，数额绝非情节特别严重的唯一标准，具体到本案，虽然公诉机关指控的数额比较大，但是结合其它因素分析，该案并非一定属于情节特别严重的情形。
10、被告从归案后对犯罪事实及数额没有任何争议，悔罪态度比较好，仅对是否构成犯罪存有一定疑问，我们认为这属于对法律的辩解，不属于拒不认罪，事实上未经法庭审判，是否构成犯罪、犯有多大的罪都有待于进一步确定。
11、被告也愿意交纳罚金，接受法律的处罚。
12、被告法制意识淡薄，以前未受过相关处罚，并且现在已经不再经营该店，这和有组织有预谋的犯罪是有本质的区别的。
13、烟草的特点是高基数低利润，虽然数额很大，但是被告牟利非常少，如果再除去正常的开支，纯利润就更少了。
14、因此本案是否属于情节特别严重，还恳请贵院根据犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及改造的难易程度来综合认定。
15、这样的行为很普遍，抓典型要考虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。

该案有违罪刑法定原则，将法律、行政法规中明文规定的行政处罚事项升级为刑事处罚；并且被告合法取得个体工商户的经营权，进而取得烟草零售业务的经营权，不属于无证经营；结合具体情况，被告的情形不属于情节特别严重。
我认为被告在本案中不构成犯罪，应该由工商行政部门根据查明的事实，实事求是地作出一定的行政处罚。请法庭秉公执法，判决被告人无罪，当庭释放。



此致
南通市通州区人民法院

辩护人：
二00九年十二月三十一日