原告翁某雪诉称：2009年5月23日，原告在自家正在建设的房屋上从事建房工作，被告翁某松、付某用简易吊机在原告相邻的人家从事楼面（一层楼顶）浇筑工作，吊机为翁某松所有，被告付某操作简易吊机往楼面吊混凝土时，由于付某的操作不当，将身处自家房屋上的原告撞落地上，致使原告脸部与脖子等多处受伤，后被送入弋阳县人民医院住院50天，共花医疗费47263.82元。2009年9月4日，原告到江西铭志司法鉴定中心做法医鉴定，原告受伤分别为九级伤残与十级伤残。请求判令三被告赔偿原告医药费35333.8元、误工费5950元、护理费8680.2元、住院伙食费2500元、残疾赔偿金23485元、营养费1000元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费5000元、交通费200元、鉴定费500元，合计87649元。
被告翁某松辩称：一、房东翁某辉与翁某松系雇佣与被雇佣关系，不是承包关系。本人经常浇楼，人员情况熟悉，是受翁某辉委托叫人来做事的，翁某辉为浇二层楼付款1 000元，其中付工资720元，付吊机租金是280元；二、原告伤害不是本人造成的，不应担责，本人是受翁某辉雇佣；三、原告诉请部分缺乏事实依据，误工费天数应按98天，护理费应为50天，护理费、住院伙食补助费标准过高，营养费、后续医疗费没有医院相关证明，精神损害抚慰金偏高。请求驳回原告诉讼请求。
被告付某辩称，原告诉求付某承担其摔伤人身损害赔偿责任既无事实根据，也无法律依据。1.原告是为自家做房子而摔伤的，不是付某的行为造成的，原告没任何证据证明其遭受的人体损伤是被告的行为造成的，原告提交的证据，治伤病历只能证明受伤和治伤的事实，并不能证明其受伤就是付某造成的。付某是雇员，雇员不应承担责任，因而付某不能作为本案被告；2.原告诉请护理费、住院伙食补助费过高、营养费、后续治疗费没有事实依据，交通费没有凭证。请求驳回原告诉讼请求。
被告翁某辉辩称，我家房子是2009年4月左右建的，按照农村习惯，我将房屋地脚梁、楼面浇注工程承包给了有设备的被告翁某松进行施工，被告付某等人是翁某松雇请的，工资也是他发的，一天60元。原告从自家房屋掉下来与我无关，应找包工头，我承认发了烟、施工人员在我家吃了饭，但那是农村承揽，不能说明我与他们系雇佣关系。请求驳回原告诉讼请求。
法院查明，原告翁某雪与被告翁某辉系兄弟关系。2009年4月，兄弟二人动工兴建相邻的二幢新房。被告翁某辉与被告翁某松口头约定将自家房屋地脚梁及楼面浇注工程交给被告翁某松完成，原材料由被告翁某自行提供。5月23日上午，被告翁某松为被告翁某辉浇一层楼面时，叫来了被告付某、辜某等人，约定每天工资60元。施工中，翁某松将简易吊机架在楼面阳台上，并安排没有实际经验的付某操作吊机。原告翁某雪在楼下搬东西时而路过施工地点，辜某曾提醒其不要随意走动。但原告翁某雪后又站在与翁某辉楼面平行的自家墙角上丈量房屋宽度。付某在操作吊机往楼面上吊混凝土时，由于操作不当，吊袋不慎碰到原告臀部，将原告翁某雪撞到楼下致使原告从自家房屋上坠落至地受伤，并被立即送往医院救治。共住院50天，用去医疗费47239.82元。后原告伤情经鉴定：其颈椎骨折，手术内固定治疗，构成九级伤残，其左额骨骨折，构成十级伤残。
【分歧】
本案的争议焦点有：一是原告与三个被告之间以及三个被告相互之间存在什么样的法律关系；二是被告付某是否存在重大过失；三是三被告某之间的责任该如何划定及由谁承担。
在处理过程中产生以下两种不同意见：
第一种意见认为：被告翁某辉与被告翁某松、被告付某存在雇佣关系，三被告对原告形成共同侵权法律关系，应对原告承担连带赔偿责任。理由是，被告翁某辉作为雇主在施工过程中疏于管理，没有采取有效的安全措施，对事故的发生没有尽到应有的注意义务，存在重大过失；被告翁某松作为施工人安排没有实际操作经验的付某操作吊机，对事故的发生也存在重大过错；被告人付某明知自己从未操作过吊机，有可能操作不当，却仍在施工过程中不当操作吊机，导致原告伤害，也存在重大过失。
第二种意见认为：被告翁某辉与被告翁某松之间形成承揽合同关系，被告翁某辉不是本案雇主，故对原告不负责任；被告翁某松与被告付某之间形成雇佣关系，而且被告翁某松、被告付某与原告之间成立雇员致人损害的侵权法律关系，由于被告付某不存在重大过失，故由被告翁某松对原告承担雇主责任。原告翁某雪对损害结果的发生也有过错，可以适当减轻被告翁某松的赔偿责任。
【评析】
在民事案件审理过程中，法官首先要做的工作就是要对整个案情进行全面分析，对其中的事实通过调查取证、庭审调查等方式进行基本认定，并对案件中存在的法律关系进行系统梳理；之后才是结合案情、事实、法律规则对当事人的行为进行定性、对其应承担的责任及其方式作出划定和裁判。
就本案而言，对认定的事实并无争议，故在此不赘述。至于当事人之间存在什么样法律关系、被告付某是否存在重大过失及当事人之间的责任该如何划定，笔者赞同第二种意见，理由如下：
结合本案进行分析，笔者认为存在三种法律关系：其一是被告翁某辉与被告翁某松之间形成的承揽合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”被告翁某辉口头约定将自家房屋地脚梁及楼面浇注工程交给被告翁某松完成，且由被告翁某辉自行提供水泥、沙石等原材料，待工程完成验收合格后以按约定向被告翁某松支付的工程价款；而被告翁某松作为一个泥水工，以自己的建筑技术和利用其设备为被告翁某辉完成房屋地脚梁及楼面浇注工程并交付这一劳动成果，且对工程负瑕疵责任。被告翁某辉与被告翁某松之间形成一种典型的承揽合同法律关系。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告翁某辉作为定作人，他将自家房屋地脚梁及楼面浇注工程交给被告翁某松完成，并不存在定作、指示或者选任上的过失，不是本案侵权行为人，所以其对原告不负赔偿责任。
其二是被告翁某松与被告付某之间形成的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。一般认为雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指导和监督下，以自身的技能或劳力为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。其特征有：1.雇佣法律关系是雇主与雇员之间依口头或书面的雇佣合同而形成的法律关系；2.雇佣法律关系是由雇员提供劳务、雇主支付报酬的劳务法律关系；3.雇佣法律关系是雇员以自身的技能或劳力为雇主完成劳务而形成的一种法律关系；4.在提供劳务的过程中，雇员必须接受雇主的指示、监督。从本案综合情况来看，在整个施工过程中，被告翁某松根据工程进度的需要临时叫来被告付某等人为其提供劳务，并由其向被告付某等人每天支付工资60元，被告付某按照被告翁某松要求提供劳务，并接受其管理监督。为此，他们之间形成的是一种雇佣法律关系。
其三是被告翁某松、被告付某与原告之间形成雇员致人损害的侵权法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依照该解释，只要是雇员在从事雇佣活动中实施了致人损害的行为，雇主均应承担赔偿责任。这样的规定，体现了利益与风险一致、风险和责任一致的原则。雇主要为雇员与履行职务有关的侵权行为承担责任，同时规定，若雇员在履行职务中存在故意或者重大过失致人损害的，也要对自己的侵权行为负责，与雇主共同对受害人承担连带赔偿责任。需要强调的是，只有雇员存在故意或重大过失才承担责任。结合本案，被告付某作为雇员，接受被告翁某松的安排进行吊机操作，由于没有实际操作经验，在操作吊机时不慎将原告翁某雪撞到楼下，致其伤残而造成了损害结果的发生，形成了雇员致人损害的侵权法律关系。尽管可以认定被告翁某松作为施工人安排没有实际操作经验的付某操作吊机，对事故的发生存在重大过错，但是就本案而言，对被告翁某松是否存在过错不需做法律上的评价。因为作为雇主他对其雇员致人损害的行为承担的是无过错责任，只要其雇员导致了第三人的损害，被告翁某松作为雇主对其雇员付某在从事雇佣活动的过程中导致原告翁某雪的损害就应承担雇主责任。
本案的关键问题还在于是否可以认定被告付某存在重大过失。在具体个案中判断雇员是否存在重大过失，应当从损害结果的可预见性、损害结果是否具有可避免性加以考量。简而言之，若作为一个专业人员犯了一个常人都不会犯的常识性错误则可认定为存在重大过失，反之则不能认定。具体到本案，付某作为雇员不但不是专业人员，而且从未有过吊机的实际操作经验，要求其对避免损害结果的发生持有较高的注意义务实在是有些“强人所难”，在其从事的雇佣活动中，他只是被动接受其雇主为其安排的工作进行吊机操作，由于没有经验，操作不当，不慎造成他人损害，只是犯了一个常人都会犯的非常识性错误。被告付某对整个损害结果的发生都不曾预见，更谈不上采取措施进行避免，实际上其持有的只是一般过失的心理状态，故此不能认定其对事故的发生存在重大过失，其不应与其雇主翁某松一起向原告翁某雪承担连带赔偿责任。
综上所述，在对案件中存在的基本法律关系进行系统梳理之后，又结合案情、事实、法律规则对当事人的行为进行定性、对其应承担的责任作出了划定。最终可以认定被告翁某松、被告付某与原告之间成立雇员侵权致人损害的侵权法律关系，被告付某不存在重大过失，不应与被告翁某松一起向原告承担连带赔偿责任，而应由被告翁某松对原告承担雇主责任，即由被告翁某松一个人承担原告的损失。当然，由于原告在被告施工过程中不听劝阻，擅自站在危险位置，对损害结果发生也存在过错，故可以减轻被告翁某松的赔偿责任。
作者： 刘政传
