一、问题的提出。

　　长期以来，在雇员受损赔偿纠纷中，由于我国现行法律和司法解释中雇主对雇员的赔偿责任是适用过错责任还是无过错责任原则无明规定。笔者所在基层法院均是引用民法 通则106条第2款按过错原则判令雇主承担全部赔偿责任或与雇员分担责任、或不承担责任。为什么会出现这一思维定势？依据是1989年最高人民法院公报第1期发表的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，受理法院根据过错责任原则认定了雇员的赔偿责任。这一判例无疑带有指导性。但带来的是不利于最大限度地保护雇员的合法权益，不利于当前民营化改革带来的大量雇佣关系的巩固与发展，特别是我国加入世贸组织后，不利于与国际司法接轨。因此，无论从理论上，还是审判实务上有必要重新审视雇员受损归责原则，不能再按一般侵权原则处理这类案件。

　　二、雇主承担特殊侵权责任的依据。

　　1、让雇主承担无过错责任符合我国民法的公平原则。雇员为雇主完成工作，雇主为受益人，让雇主获利的同时负担风险，符合民法权利义务一致的基本原则，况且除雇主有安全设施不到位，或设备明显存在隐患等瑕疵外，雇员很难证明雇主有过错。让雇主承担无过错责任才能达到利益平衡。这是因为雇员对因完成受雇任务所受损害享有的请求赔偿权利，是其享有的劳动保护权利的自然延伸，并非是基于雇佣合同产生的。雇员是受雇于雇主为雇主完成一定工作的，雇主应当为雇员提供适于服务的劳动条件，实行劳动保护，改善工作环境。雇员所享有的劳动保护的权利是宪法赋予的，任何人不能剥夺。当然，同其他特殊侵权责任一样，雇主有以下两种免责事由：1、不可抗力。纯粹由于不可抗力造成损害的，除法律另有规定外，雇主不承担赔偿责任。对此，民法通则107条也有明确规定。2、受害人故意。损害完全是由受害人故意造成的，由受害人自己承担损害后果。除这两种免责情形外，雇主还可以通过提高商品或劳务的价格，或依责任保险的方式将所受的损失转移分散给社会。

　　2、让雇主承担无过错责任是现代民法的通例。国外以及台湾地区的劳动基准法、香港的雇员赔偿条例等都采取无过错责任原则的立场。按香港《雇员赔偿条例》规定，雇主对其雇员因工受伤所负赔偿责任是一种无过失责任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主指派的工作则不论意外发生或感染职业病是由于雇员违反适用于其工作的法例或其他指示或其工作未获得上级的指示而自行判断行事，该意外仍视为由于受聘及在工作过程中发生。在我国，按照劳动法的规定，国家职工享有劳动保护的权利。法人对其职工在劳动过程中遭受损害的，单位应给予补偿。这种补偿具有无过错责任的性质。

　　三、雇主对雇员赔偿责任的构成要件。

　　1、受害人为雇员。受害人是否为雇员是构成该侵权责任的前提条件。雇员是指受雇于他人，利用雇主提供的条件，领取一定报酬人，雇员系为雇主提供劳务的，但这不是雇员的根本特征。根本特征在于其须直接接受雇主的监督，按照雇主的指示为雇主服务。因此，凡不受他人的直接监督和指挥，虽为之服务的人，但不为雇员。例如，定作人与承揽人之间，虽然承揽人系由定作人选任并为定作人提供服务，但因其独立完成承揽的工作任务，因而，不属于雇员。确定行为是否为雇员，不仅要看其与雇主之间有无雇佣合同，而且要看行为时的事实状态。个体工商户所请的帮手、所带的学徒，与其雇员并无差别，应视为雇员。但与他人换工或者帮工的人，不能看作是雇员。换工、帮工受到损害的，应按一般侵权责任处理。如果双方都没有过错，则应适用公平责任原则，而适用民法通则第132条的规定，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第157条规定，“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益，进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”

　　2、受害雇员是在完成受雇任务中发生工伤事故。所谓因工伤事故受损害，是指雇员的损害与其从事的受雇事项有关。如何确定受雇工作的范围，是确定雇主对雇员赔偿责任的一个关键问题。按照香港《雇员赔偿条例》的规定，雇员因工受伤是指因公事或受雇过程中从事雇主所指派的工作遭遇意外事故而受伤。基于香港的一些判例，雇员因工受伤，可按以下准则确定。首先，“在受雇工作过程中受伤”是指雇员在执行雇佣合约所规定的职责或雇主及其行政管理人员所具体指派的工作过程中受伤。笔者认为，判断雇员是否为在受雇工作中受害，主要看是雇员的受害与受雇工作之间的关系，一般可以从以下3个方面情况来考虑：一是雇员所从事的工作的性质，即雇员所从事的工作是否是他应当做的事。这里主要是考查雇员所从事的活动与受雇工作的关联程度，二是雇员受害的时间，即雇员是否在受雇时间内遭受损害。这里的受雇时间不一定限于工作时间，也可以是工作时间以外的时间，只要雇员的工作与受雇工作有关；三是雇员受害的地点，即损害发生时，雇员所在的地方是否为其应该出现的地方。这里主要是考查损害发生的地点与受雇工作的地点。

　　3、雇主须没有不可抗力和受害人故意的免责事由。前已述及，此不再赘叙。

　　四、雇主对雇员赔偿责任的法律适用

　　既然雇主的赔偿责任应适用无过错责任原则，在审判实务中，就不能再适用民法通则106条第2款的过错责任确定雇主赔偿责任，但能否适用该条第3款的规定？该项规定的是无过错责任原则，但强调的是法律规定应当承担责任的，法律没有另外规定的，不能单独适用该款规定。工伤事故能否适用民法通则123条关于高度危险作业赔偿责任？回答是肯定的。因为该责任是一种典型的无过错责任，无论是从该条立法的历史渊源考察，还是就该条的内容蕴涵考察，均没有原则的问题。但有一个问题，就是该条不能涵盖所有的工伤事故。对不属高度危险作业致损的，可以依照《劳动保险条例》的原则精神处理。因为《劳动保险条例》确定工伤事故赔偿原则与民法通则确定的人身损害赔偿原则的基本精神是一致的。在《劳动保险条例》中，确定因工伤残赔偿范围，包括医疗费、因工残废抚恤费或因工残废补助费，确定因工死亡赔偿费包括丧葬费和每月付给供养直系亲属抚恤费，原则上与民法通则第119条规定的赔偿范围大致相同。因此，对雇主的赔偿责任，应当首先适用民法通则106条第3款，属于高度危险作业致损的，同时适用该法第123条，其他致损的，依据《劳动保险条例》的规定，由雇主承担赔偿责任。

　　当阳市人民法院·余天云