案情：2009年3月21日，被告人唐某、雷某、邓某、王某经商量来到永州市冷水滩区普利桥镇，被告人雷某以寻访名医为由搭讪认识被害人邹某，被告人王某随后上前谎称认识名医，愿意带路，被告人邓某在附近“放风”。尔后，被告人雷某、王某将被害人邹某带至被告人唐某所在地，被告人唐某冒充名医的孙子谎称邹某儿子有血光之灾，要求邹某拿出财物给其念经消灾后予以归还。邹某信以为真，回家拿出人民币25000元交给被告人唐某，被告人唐某趁机用事先准备好的两块立白肥皂调包。尔后，4被告人逃离现场，每人分得赃款62550。

　　分歧：本案在审理过程中存在两种意见，一种意见认为四被告人相互结伙，以非法占有为目的，采取“调包”的手段，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。另一种意见认为，四被告人相互结伙，以非法占有为目的，采取迷信方式骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。

　　评析：本案在定性上之所以出现争执是因为犯罪行为人同时实施了欺骗行为和秘密窃取行为，笔者同意第一种观点，理由如下：

　　1、盗窃罪与诈骗罪的区别。两罪都是财产犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权，犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。两罪的区别在于盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。它具体表现为：犯罪行为人在受害人未察觉的情况下，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下而实现非法占有。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而使其出于真实的内心意思而自愿对财物作出处分，受害人自愿处分财物的行为是诈骗罪的本质特征。

　　2、本案应定为盗窃罪。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手段使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是本案定性为盗窃罪还是诈骗罪的关键。本案中，被告人唐某冒充名医的孙子谎称邹某儿子有血光之灾，要求邹某拿出财物给其念经消灾后予以归还，使被害人邹某信以为真，拿出人民币25000元交给被告人唐某，此时被害人邹某实质并没有要处分自己财物的意愿，邹某的真实想法是“消灾后予以归还”，因此， 25000元人民币占有关系的改变并不是基于邹某错误认识而自愿交付于唐某，而是在邹某没有防备情况下，被唐某“调包”得以实现。由此可见，本案中“消灾”是使盗窃行为顺利得逞的一个步骤，犯罪起关键作用的手段是通过“调包”秘密窃取，更符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征，因此四被告人的行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。
 
【作者简介】
于杨宁，湖南省祁阳县人民法院就职。