调解是我国民事诉讼中广泛运用的一项优良传统，享有“东方经验”的美誉。通过调解能有效地化解矛盾，“化干戈为玉帛”，具有很好的法律效果和社会效果。然而，我国行政诉讼却将这一制度排除在外，《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”随着法制的发展和完善，以及在审判实践中出现了各种各样的问题，这一规定越来越凸显了其约束性和局限性。本文试就行政诉讼中设立调解制度，谈一谈个人粗浅的看法。
我国的行政诉讼相对于西方，起步较晚，相对于民事和刑事诉讼，行政诉讼更显“年轻”。1989年4月4日，七届人大第二次会议通过《中华人民共和国行政诉讼法》后才建立起来行政诉讼。而各级法院行政案件的增加，还是近十年的事，就本院的情况来看，自1997年以来，我院共受理行政诉讼案件373件，其中撤诉案件有194年，占全部收案的52%；在未撤诉的179件案件中，上诉案件有90件，上诉率为50%。为什么行政诉讼的撤诉率和上诉率会如此之高呢？我认为这是由于我国的《行政诉讼法》是在从计划经济向市场经济转型过程中制定的，规定过于刚性，缺乏一种过渡的制度造成的非正常现状。

一、现行行政诉讼的弊端

（一）非自愿撤诉多

法院行政诉讼的撤诉案件中，大部分并不是由当事人主动撤诉，而是由法官在庭外给双方当事人做大量工作，协商达成一致意见后，再由法官动员原告撤诉的。而这种协商和调处是没有法律保障的，法官只能以个人的名义督促行政机关按协商意见实施。行政机关一旦反悔，法院也无法强制行政机关执行，相对人就再也无法保护自己的权利。因为最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》第四十四条第一款规定：“已撤回起诉，无正当理由再行起诉的，裁定驳回起诉。”因此，对协商的结果原告疑虑重重，担心行政机关会出尔反尔，自己的权利无法得到保障，不敢贸然撤诉。而一旦行政机关不按约定执行，原告也会有“上了法院的当”的感觉，误认为法院和行政机关串通一气，“官官相护”、“没有说理的地方”，不仅影响了法院的形象，更主要的是丧失了法律公正与正义。

（二）间接引起行政不作为案件的增加

现阶段，我国大量的行政行为还没有法律加以规范，行政机关公务员的个人素质也参差不齐，“重结果轻程序”的情况普遍存在，行政机关的很多具体行政行为在程序上存在问题。而行政诉讼对行政行为的监督是很严格的，程序不合法就会导致具体行政行为被撤销。有些行政机关因为怕当被告，怕行政行为被撤销后，自己的威信受到影响，今后的工作难于开展，从而导致应该作为的不作为或变相的不作为，面对行政机关的不作为，当事人又只得提起诉讼。这样既增加了当事人的诉讼成本，又增加了法院的工作量，更是影响了行政机关的形象，增加了社会不安定因素。

（三）增加了诉讼成本和诉累

有些案件，当事人之间的分歧并不是很大，但因为没有调解制度，必须从立案、审理一直到判决，都按部就班的操作。而当事人为了赢得诉讼，在诉辩对抗中，必然耗费大量的时间、精力和财力。譬如寻找证据、法规，聘请律师等，增加了当事人的诉讼成本。有些案件，行政机关认识到了自己的错误，在审理或判决前改变了原具体行政行为，而原告不愿意撤诉，认为撤诉就是“输理”，这样，法院也必须进行审理，增加了当事人的诉累。

（四）增加了社会不稳定因素

行政诉讼的目的是维护当事人的合法权益，消除社会不稳定因素。而目前的行政诉讼现状是判决后不容易执行，导致上访事件增多，社会不稳定因素增加。有些案件判决后，行政机关不愿意主动履行判决义务，当事人只得申请法院强制执行。对于有些不作为案件，法院判决行政机关必须限期作为，但如果行政机关不执行判决仍不作为，法院也不可能越殂代庖，无法强制执行；并且在现实中，法院的人、财、物等各方面工作受地方行政机关的制约，如果强制执行这些行政机关，法院的正常工作就会受到不正常的影响，甚至受到非法干扰。因此，强制执行往往成为一句空话；而执行各级政府难度更大。就拿本县来说，大多数乡、镇政府负债累累，干部的工资发放都存在问题，只有办公场所，涉及到钱款根本就无法执行。当事人拿到了法院的判决，却无法解决实际想要解决的问题，只得采取闹事、上访等方法扩大事端，引起上级部门和社会的关注和重视，导致社会不稳定因素增加。

（五）导致行政案件上诉率居高不下

案件判决后，当事人上诉是他们的权利，本无可厚非，但我国现阶段的行政诉讼有一些畸型的上诉案件。虽然我们提倡“依法治国、依法行政”，但行政的法治程度并不高，而我国是一个有着悠久“官本位”传统的国度，行政长官的专横意志还很强，有些行政长官法制观念淡薄，不注重依法办事，看到一审败诉后，觉得面子上过不去，或者是以后工作不好开展，所以不计成本地上诉、申诉，甚至拉关系、走门子，坑国家之财，粉饰长官之面子。行政案件上诉率高，不仅使二审法院增大了工作量，增加了国家司法资源不必要的消耗，更增加了当事人诉累，使得普遍百姓陷入诉讼漩涡。

二、设立行政诉讼调解的必要性

（一）我国行政现状的需要

行政的目的是为了执行法律，增进公共利益和社会福利①。我国是人民民主专政的社会主义国家，行政的最终目的是为人民管理好国家事务和人民公共事务。现阶段，我国行政的法治程度还不是很高，行政法制还不健全，正处于一个完善时期，我国还没有一部完善、协调的行政组织法，往往是依靠政府部门自己制定的“三定方案”和“三定规定”来对行政机关的组织和职权进行规范，难免会出现职能失调和职能交叉的情况②，这样就不能满足行政很好地为人民管理事务、追求高效率的要求。如果在维护和监督行政机关依法行政的行政诉讼中设立调解原则，则有助于缓解法制不健全的矛盾，缓解利益冲突，提高行政工作效率，使行政更好地为人民服务。

（二）构建“以人为本”的和谐社会需要

和谐社会是个民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，是一个公平稳定、利益协调的社会。但和谐社会并不一个没有矛盾与冲突的社会，而是一个能够有效地化解矛盾冲突的社会。由于我国正处于改革的关键时期，各种社会矛盾和利益冲突客观上大量存在，社会不稳定因素很多，行政管理中的违法行政现象也不容忽视。行政机关和管理相对人之间的相互理解和相互支持是创建和谐环境、构建和谐社会的重要方面。

受几千年封建思想的影响，中国老百姓心目中就有着“民不与官斗”的思想。不是到走投无路、万般无奈是不会告官的，所以到了起诉行政机关时，双方的矛盾已经是很尖锐了，化解社会矛盾是人民法院的主业和核心职能，调解又是平息社会矛盾纠纷的最佳手段，调解有很好的化解和减轻对立的效果，有助于化解矛盾，增进相互理解，能够真正做到案结事了；也是“以人为本”的科学发展观的具体体现。

（三）行政审判实践的需要

在审判实践中，大部分撤诉案件是法院组织双方多次庭外调解，做了大量工作，动员原告撤诉的。与其让法官变相的让当事人和解，还不如名正言顺的引入行政调解原则，依法确认法院调解的效力，使调解成为保护当事人权利、促进行政机关依法行政的手段之一。

在审判实践中，还会有这样情况：通过法官庭外调解，宣传法律后，行政机关认识到自己行政行为的错误，从而改变了原具体行政行为。但原告不愿意撤诉，认为撤诉就是“输理”。这样，法院不得不进行审理，审理的结果是撤销或要求被告重作，而被告机关早在审理前就已经重作，这样的结果，虽然不再需要执行，但不能体现法院的裁判作用，让法院多少有些尴尬。如果有名正言顺的调解制度，原告就不会担心“输理”，这种尴尬局面就不会出现，而更主要的是理顺了法律关系，弘扬了法律精神。

三、在行政诉讼中设立调解原则的可能性

（一）行政权的行使特点具备调解基础

行政权具有自由裁量性、主动性和广泛性的特点。由于大量的行政行为是经常的、具体的和多样的，同时社会生活又是纷繁复杂、不断变化的。因此，法律赋予行政机关一定的自由裁量权③。对相对人进行管理时，行政机关有自由斟酌和选择的空间，在行政诉讼过程中，行政机关对自己的行政权力仍应有自由裁量的范围，具有合理选择的空间，可以在一定范围内处置自己的权力，这就具有了调解的基础。

（二）调解制度的设立具有同比性

我国民事诉讼和刑事自诉案件都设立了调解制度，其诉讼均适用调解，在行政诉讼中，诉讼双方法律地位平等，而且也适用民事诉讼法规则。既然民事诉讼规则可以作为行政诉讼的补充，则行政诉讼也可以设立调解制度。

（三）行政赔偿案件适用调解，则其他行政案件也可以在有限范围内适用调解

《行政诉讼法》中规定，行政赔偿可以对赔偿方式和数额进行调解，理由是行政机关可以相对自由的对经济权益进行处分④。但我认为，行政机关的经济权益就是国家和人民的利益，只是由行政机关代为行使的，行政机关的正常的办公费用也是国家拨付的、为行政机关提高工作效率和质量、更好地为人民依法行政的必要费用，其经费计划有限且用途明确，不是为行政机关及其工作人员错误的行政行为“埋单”的费用，行政机关无权自由开支到其他方面。既然法律规定赔偿案件可以适用调解，那么，不应排除其他行政案件也可在一定范围内适用调解；诸如权属争议行政案件等。

（四）行政诉讼中有“有限变更”的原则

《行政诉讼法》第五十四条第四项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。司法权既然可以代替行政权行使有限变更，那么行政权自身在合法的范围内行使自由裁量，协调处理，更是应该允许的。与其法院判决，又何其不设立调解制度进行诉讼调解，使之更具有“和谐”色彩理性化。

（五）平等的法律地位使行政诉讼具有调解基础

法院行使的是司法权，对行政机关和管理双方之间的矛盾具有居中裁判权，则对当事人之间的自行和解，不应强加阻止。在行政诉讼中，强调当事人的法律地位平等，本意是因为行政诉讼中的原告与被告之间存在行政隶属关系，原告往往是被管理者，处于弱势地位，为保护原告有和被告平等的诉讼权力而设立。既然当事人法律地位平等，那么各方均可以在自己的处分权力范围内行使自己的权力，保护原告的权利但也不能剥夺行政机关的正当权利，行政机关原本就有的自由裁量权不应予以剥夺，法院应准许当事人在自己的权力范围内自由的处分自己的权力。而且，法院工作的目的应该是化解矛盾，解决纠纷，而不单单是“纠案”。

四、设立调解原则的现实性

（一）有利于息诉

如在行政诉讼中设立调解原则，可以由法院主持各方进行协商，达成一致意见，化解各方的矛盾，就避免了行政诉讼上诉上访多的现状。

（二）有利于执行

调解而达成的协议，行政机关认为面子上过得去，不会妨碍今后工作的开展，就会积极主动地执行，不会给法院的执行出难题。

（三）有利于提高效率

调解的周期较审理、判决的周期要短，在实践操作中程序少，能充分发挥法官的主观能动性，有利于法院提高工作效率，也能达到行政诉讼促进行政高效率的目的，实现“公正与效率”的统一。

（四）良好的社会效果

调解达成协议后，双方当事人基本上没意见，调解后不会有上诉、上访，能减少当事人的诉累，双方会互谅互让，达成一致意见，缓解现在行政机关与管理相对人之间的对抗局面，真正做到官了民亦了。有利于促进社会稳定，增进社会和谐，也有利于建设高效政府。

（五）降低诉讼成本，实现诉讼经济

调解可以不需要当事人举出大量充分扎实的证据，不需要耗费大量的时间、精力和财力，可以及时结案，能降低诉讼成本，实现诉讼经济。同时，也节约了诉讼资源。

五、行政诉讼调解原则的设立

（一）合法性原则

行政调解的合法性原则包括四层含义：一是指对行政行为的合法性不存在调解，只对合理性进行调解的原则；二是指双方达成的协议必须符合实体法的规定；三是指法院对调解达成的协议必须进行合法性审查；四是指法院的调解工作必须符合程序法的规定。协议的内容不得违反法律规定，不得有损害国家、集体、他人合法权益及公共利益的内容。

（二）自愿原则

自愿原则包含两点：一是指调解程序的启动必须由当事人主动申请，并协商一致；二是指双方当事人经法院调解达成的协议，必须是互谅互让，自愿协商的结果。《行政诉讼法》的调解原则要特别注意行政管理相对人的自愿，如果发现相对人有被强迫，被压服的情况，法院可以中止调解。

（三）不能超越行政机关职权的原则

行政机关在调解中行使自己的权利时，必须是在法律授予的权限之内行使，只能在行政自由裁量权的范围内行使职权，在合法范围内选择并作理性判断；法院在合法、合理范围内给予诉讼指导。

（四）原告与第三人的调解结果由行政机关认可的原则

行政案件中，有许多是因为原告与第三人的民事权利争议而引发的，这时的调解就必须首先在原告和第三人之间进行。原告与第三人之间的调解除遵循以上规则外，双方达成的协议还必须由行政机关认可，只有行政机关进行认可才具有效力。行政机关认可的前提也必须是协议不损害国家、集体和其他人的合法权利，符合法律精神。

（五）调审相结合的原则

调解不是“和稀泥”，不能在事实不清、是非不明的情况下进行调解，必须在查明事实的前提下进行调解；并在法律法规允许的范围内进行协商，协商不成，径行判决，把调解和审理有机的结合起来，更好的为行政审判服务。
 
参考文献：

①罗豪才：《中国行政法教程》1996年版，人民法院出版社出版，P2
②宁杰：《依法行政的‘三个不仅仅’——访北京大学法学院姜明安教授》
③张尚：《行政法学》1991年版，北京大学出版社，P36
④吴泽林、孙际泉：《行政审判学》.1995年版，中国科学技术出版社，P82

 湖南省桃源县人民法院 作者： 童芳