一、行政诉讼设立调解制度的必要性
人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。合法者予以维持，不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地，因为判别行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律，人民法院要根据事实和法律依法审查确认行政机关所作的具体行政行为是否合法适当，并作出判决。但这样的学理无视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱，以及行政诉讼中禁止和解，但双方以案外和解方式解决纷争的现象却大量存在的客观现实。而大量行政诉讼案外和解现象的存在，反而使之失去了司法的有效监控。案外和解由于没有得到法院的确认，没有确定力和执行力，行政机关一旦反悔，原告无法以同一事实和理由再行起诉，从而丧失了司法保护的最终权利，极易引发行政相对人与行政主体之间新的矛盾和信任危机，引发不稳定因素。再则，案外和解，由于没有得到法院的参与，具有行政强制权的行政机关极有可能采取不正当的强制手段逼迫相对人接受不平等的和解条件，从而使相对人非自愿地“撤诉”。
行政审判实践中，不少案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过“协调”解决的，被告改变、撤消被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，便申请撤诉，诉讼就此了结。这实际是没有调解书的调解。这些撤诉案件，使行政诉讼不允许调解的规定被悄然规避，名存实亡。同时在行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为过程中，大量生效的具体行政行为，仍然被执行“和解”所取代。可见，调解结案的现实需求，不是一个法条所能禁得住的。对行政案件大量的非正常撤诉（即案外和解），法律不能再置若罔闻，而应采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，那就是要在行政诉讼中设立调解制度，达到规范之目的。
二. 行政诉讼设立调解制度的理论依据。
随着社会的发展，行政就是管理，管理就是服务的理念日益成为全社会的共识，一种“合作行政”的观点悄然产生，认为行政机关与行政相对方加强合作是双赢的基础，能在权力与权利的冲突中令二者达到较好的平衡。按照这种思路，如果要适应时代发展的需求，行政机关必须在执法中根据需要适当予以变通。显然，如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达到妥协。
在行政诉讼中，行政机关之所以可以在法官的调解下，改变业已作出的行政行为，以换取相对人的撤诉，最重要的原因是行政机关意识到该行政行为违法、或行使行政自由裁量权不当，将被依法撤消或变更。如果说这是行政机关的一种规避行为，也仅是规避被法院宣判的结局，行政机关由于接受调解而改变违法或不当的行政行为，避免了败诉所带来的负面影响。相对人撤诉，可以节约解决争议的成本，可以说，这种规避行为既没有破坏国家法律实施，又较好的保护了相对人的合法权益，因而具有合理性。
我国行政法规赋予行政机关及其工作人员拥有较大的行政自由裁量权，为诉讼中调解提供了可能。所谓行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权，主要表现在：1. 法律法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定，只能采取相对稳定的处置方法和富有弹性之原则，对某一行政违法的处置，往往因有多个罚种和罚度可使用而可能作出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；2. 行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的适用营造了宽松环境；3. 行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明其明确的内涵与外延，在具体的理解和把握上，只有听凭执法者自由裁量之；4. 一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。
一般情况下，以“公权不能自由处分”排除行政诉讼调解的适用，而行政机关及其工作人员在适用自由裁量时，尽管自由裁量权是国家享有的，并非个人的意志，行政执法者对具体案件行政自由裁量权必须代表国家意志，不得掺杂任何个人的因素。但受现实生活中“一切有权力的人都容易滥用权力”的影响，基于权力有侵犯性和腐化性的一面，以及行政执法者素质等原因，行政自由裁量权运行中存在滥用职权，行政处罚显失公正，拖延履行法定职责等失衡现象，而这些失衡无疑是行政执法人员不当地“自由处分公权”，从而导致行政相对人不服而诉至法院，对这些情形，法院完全可以适度进行调解，使双方在法定自由裁量幅度内“处分公权”。
行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，立法者在充分保障行政机关自主权的同时，却在行政诉讼中“僵化”行政机关的自主权，这是一种非正常现象。行政机关的自主权应予保留，无论是行政执法过程中，还是行政诉讼过程抑或诉讼之后。行政诉讼中应当允许双方和解，法院也可作适度调解，这不仅有利于充分尊重行政权的自主性，也有利于使行政自主权纳入司法权的监控之中。
三. 行政诉讼设立调解制度的类型。
由于具体行政行为种类不同，各类行为特点不同，应区别适用。
1. 行政裁决案件的调解。因行政裁决而形成的法律关系较为复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，人民法院在审查行政裁决行为时，必然会涉及到查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间民事权利义务关系的确定是否正确合法为准。人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤消显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然，行政裁决案件能否调解成功，关键在与民事纠纷当事人的和解，如果民事纠纷当事人双方达成了和解，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关变更或撤销行政裁决行为，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。
2. 不履行法定职责案件的调解，即行政不作为案件的调解。行政机关依法均享有特定的行政职权，这是行政机关取得国家行政管理活动主体资格的法律依据。同时，行政机关在行使行政职权时，必须依法承担相应的义务和责任，即法定职责。对于法定职责，行政机关即不能放弃，也不能违反。行政机关不履行法定职责的案件，通常表现为三种情形，即行政机关拒绝履行、拖延履行或不予答复。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为，只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行，不予答复的，只能判决在一定期限履行。一般的，对原告而言，显然效率太低，如果行政机关经调解而主动履行应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说正好达到目的，是一种典型的双赢局面。因此，调解在此类案件中的适用不存在障碍和不当。
3. 涉及行政自由裁量权案件的调解。社会分工的细化，必然要求赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权，行政诉讼法规定对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣的执行，社会效果必然不好，为了避免这种情形的发生，最高人民法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求，该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。事实上，许多法院也更多的对此类案件加大了协调力度。通过人民法院调解，行政机关改变不合理的行政行为，使新的行政行为更加趋于合理，不仅没有放弃法定职责之嫌，相反，会使行政行为更加符合立法旨意，各方抵触情绪较小，甚至可以说是各类行政诉讼案件中最不损害行政机关权威的一种。
四. 行政诉讼设立调解制度的适用范围。
研究行政诉讼调解的范围，当然不能离开行政诉讼范围这一特定范畴。因此，行政诉讼中的调解，只能定格于《行政诉讼法》第十一条列举的相对人对具体行政行为不服引起的行政诉讼中，这些具体行政行为中，有的行政行为决定行政机关享有较大的自由裁量权，有的基于法理、法规明确仔细的规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关并不享有自由裁量权；有的是行政机关作出具体行政行为事实清楚，仅违反了法定程序；有的行政行为明显无效等等。对此如何确定其调解适用之范围？为此，我们认为，行政诉讼中调解适用于下列情形：
1. 如果法律或规章明确仔细地规定了行政机关作出决定的条件和方式，行政机关即没有自由裁量权，因此不存在调解适用之基础，不适用调解；
2. 如果行政机关所作出的具体行政行为是基于自由裁量权作出，则法院可在自由裁量权范围进行调解。特别是对拘留、罚款、劳动教养、增收滞纳金、停业整顿等具有不同幅度的处罚；
3. 如果行政机关作出的具体行政行为事实清楚，适用法律、法规正确，仅仅违反法定程序的，基于维持行政行为的稳定性，切实解决纠纷，可以进行目的在于说服相对人接受行政行为的调解工作；
4. 对某项具体行政行为由法律、法规明显规定“无效”、“不能成立”、“有权拒绝”的具体行政行为提起的诉讼，法院不得进行调解。
五. 行政诉讼设立调解制度的适用原则。
要在行政诉讼中推行并做好调解工作，应当坚持下列几项原则：
1、确定调解结案为法定结案方式之一。即修改现行行政诉讼法，彻底结束行政诉讼调解长期处于“地下工作”的尴尬状态。它不同于目前法院对因被告改变原具体行政行为原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律约束的压迫不得已而为之，给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动。实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实和法律的深刻把握，也仰赖法官对司法政策的理解力。
2、确立合法性原则为行政诉讼调解的基本原则。行政诉讼的根本目的，是通过监督行政机关依法行政来保护公民、法人和其它组织的合法权益，这种监督功能和保护功能应是统一的。很多情况下，依法调解保护了公民、法人和其它组织的合法权益，也就监督和促进了行政机关的依法行政。反之，如果在诉讼中“和稀泥”，搞无原则调解，则既放纵了行政机关枉法行政，也不符合行政相对人长远的根本利益。合法性原则包括三层含义：其一，并非所有的被诉行政行为都适用调解。对于不含民事因素且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用调解。除此之外的行政行为，也只有存在一般违法或不合理，通过调解可以低成本、高效率地纠正这种违法或不合理时，人民法院才可适用调解；对于完全合法的行政行为以及无效行政行为不能调解。其二，当事人自愿参与调解。调解的本质特征是始终尊重当事人意志，行政诉讼中，人民法院可以提出调解建议，但调解程序的启动应充分尊重行政机关与行政相对人（包括第三人）的意愿，人民法院不得强迫任何一方接受调解，也不得为求调解而压案不判。其三，行政机关不能超越或放弃法定职权。行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了换取与原告的和解，行政机关可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。否则，将会导致行政管理秩序混乱，损害国家利益和社会公共利益，最终也将损害行政相对人的利益。
3、调解适度原则。行政诉讼法除具有保障行政相对人合法权益的功能和价值趋向外，同时又要保障行政机关依法行政。现代行政的一个重要要求是高效性，因此行政诉讼中的调解不仅要坚持合法性原则，与民事诉讼相比必须还要更加兼顾效率，不能久调不决，影响行政效率。
4、准确把握调解的时机。原则上判决前的诉讼阶段均可以进行，但证据交换后，庭审之前这段时间效果更好。经过证据交换，被诉具体行政行为的合法性往往一目了然。此时适时调解，原、被告双方抵触情绪较小，容易促其和解。
作者：大悟
