依据最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》中的调解规定，各地纷纷将立案调解付诸实践，但是在我国并没有对立案调解充分论证，在实践方面也没有经验可循。当前各地立案调解模式形形色色，故立案调解的正当性及其具体制度的构建成为亟待解决的问题。
一、立案调解的合理性分析

1、与审判程序相比，调解存在很多优势

首先，在程序运行方面，调解灵活富有弹性；审判程序则是刚性原则规定，是必须严格依照法律规定进行的程序。根据《民事诉讼法》的规定，一个案件的审判一般都要经历：立案受理、庭前准备、开庭审理、法庭辩论、合议庭合议、作出裁判，最后才能进入真正实现当事人权益的执行阶段。其实，对于当事人来说，真正进入了执行阶段才是实现自己权利的开始阶段，而往往到了这一阶段，当事人已经被整个诉讼程序熬得心力憔悴，倘若再遇见执行难的问题，在之前的所有努力又都打了水漂。而调解的程序就属于柔性的程序。调解的时间、空间以及进行的方式都有当事人选择的余地。调解可以在正式的法庭上，也可以在法官的办公室，或者其他气氛比较缓和的场所，这也是调解本身追求和谐的性质决定的。调解方式可以是当事人双方面对面，法官居中主持、斡旋；也可以是法官分别听取双方当事人的意见，然后将一方意见告知对方，从中取得一致意见。

其次，从纠纷处理的依据来看，调解的依据更加广泛而贴近人们的生活，更容易得到民众“公正”的主观评价。审判是严格依据实体法律规定进行的，而调解的依据有很多种，从风俗、人情到习惯、社会经验等等这些社会规范。对于复杂的社会现象，法律适用的范围是有限的。很多时候，社会经验的适用反而能够更加合理公正地解决问题。

再次，在纠纷解决的成本方面，调解也有优势。这种优势主要是体现在纠纷解决过程的效率，以及执行的成本上。通过调解方式解决纠纷，时间上更加迅速，并且解决纠纷的费用也会随着时间的迅速而降低很多。再者在执行方面，由于调解过程的双方当事人是在充分意思自由的情况下处分自己的实体及程序权利，所以调解协议的执行比一方败诉的判决的执行阻力更小。一般调解协议都能够得到当事人的自愿履行，而判决很多情况下都需要申请法院强制执行，所以也降低了执行成本。

2、调解的正当性原理在于充分尊重当事人的意思自治

当事人的处分权是整个调解程序存在和继续的基础。首先，处分权是调解程序得以启动的前提。当事人的处分权包括程序处分权和实体处分权。当事人的程序处分权即是面对不同的纠纷解决方式，当事人的程序选择权、程序参与权以及程序推进权。当事人对于调解开始阶段应该有绝对的决定权，只有当事人选择了调解程序，或者同意法院提出的适用调解的建议，调解程序才可以开始。其次，当事人的处分权是调解程序不断推进的动力。在调解过程中，当事人的实体处分权对调解协议内容的确定起着至关重要的决定作用。法院对当事人之间达成的调解协议有权进行合法性审查，在一些特殊情形下也可以提出调解协议供当事人参考。但是法院提出的调解协议应当在得到当事人的充分认可下才可作为最终的调解协议。另外，对于调解的程序内容，当事人也有权决定调解的方式：公开或者不公开；面对面或者背对背。最后，调解协议发生效力的方式也可以由当事人自由约定。为了解决当事人在最后签收调解书时反悔导致协议无效的问题，最高人民法院关于调解的司法解释中规定：经过双方当事人的同意，可以约定调解协议自双方当事人在法院的调解笔录上签字时生效。这样即充分体现了对当事人处分权的尊重，又解决了调解实践中的一大问题。真正保障了当事人的处分权，对当事人意思表达的自由给予了尊重；也是对根据当事人自由处分做出的调解协议的效力肯定；最重要的是还需要相关制度，如调解法官与审判法官的分离。这也正是立案调解的优势之一。

3、立案调解更节省司法资源，有利社会和谐

前面已经提到，在立案阶段调解，可以利用立案庭与业务审判庭相互独立的已有优势，更充分地保障当事人处分权。我国法院系统于1997年开始全面实行立审分离，健全立案庭的机构设置。现在全国各级法院都设置有立案庭，并且配备有一定比例的法官在其中。当然这对于立案调解工作来说还是不够的，推广立案调解首先即是扩大立案庭法官以及相关工作人员的编制。可以在立案庭内部组成立案调解机构，配备专门法官负责立案调解的工作。

立案调解还有效率的优势。从当事人的诉讼心理方面来说，一旦一件纠纷决定要进入诉讼程序，往往说明当事人之间的矛盾已经激化，最后寄希望于司法程序，所以对司法公正性的依赖度处于比较高的阶段。这时双方当事人对通过法院解决的结果比较容易接受。当事人处于这个心理阶段时，更容易对法官主持的调解持积极应对态度。根据有关调解的调研数据显示，第一次调解的成功率往往是最高的，而且不管当事人还是法官、律师，都希望调解次数越少越有利于调解协议的做出。这说明在立案阶段进行调解还是有非常大的效率优势的。

立案调解相对于诉讼外调解还有另外的一个优势，即在于主持调解主体的专业化、职业化优势。立案庭的法官毕竟是熟知国家法律和法规的专业工作人员，对于调解的合法性的把握以及对程序的控制比人民调解员及其他民间性调解组织人员要更专业，势必会更进一步节省司法资源。

二、立案调解具体制度构建设想

（一）立案调解的适用范围

适用范围是每个制度设置的首要内容。立案调解的适用范围与一般诉讼调解的适用范围是应该有所区别的。一般的诉讼调解，适用于所有的案件，只有对于少数案件来说，调解是必备的前置程序，比如邻里关系、婚姻关系案件。之所以一般法院调解的适用范围很广泛是因为在进入诉讼的任何阶段都可以在当事人同意的情况下进行调解。这时，案件的实体内容已经进入审查阶段，对于当事人来说，这时更容易权衡继续诉讼与调解的利弊而做出选择。但是立案调解阶段，当事人并不了解案件进入审判后会是什么情况，所以，要慎用立案调解。基本的原则是对于案件的法律关系较清晰，争议不大的案件尽量进行立案前的调解，在立法上，也可以以列举的方式将不得适用立案调解的予以排除，如:

1.确认身份关系的案件；

2.依据特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序、撤销仲裁协议程序、确认外国裁判程序等非诉讼性程序审理的案件；

3.诉讼当事人就纠纷相关权利义务无处分权的案件；

4.其他依案件情况不能进行调解的民事案件。

（二）立案调解的期限设置

根据现行民事诉讼法的规定，对于当事人的起诉法院立案庭有7日的审查期。很明显，这对于立案调解过程是不够的，所以这个期间可以拟定为立案调解的启动期间，即在接到当事人的起诉申请之日起7日内，立案庭充分了解案情，关于调解的建议征询当事人的意见。确定进行立案调解之日起7日内进行调解，并最终达成调解协议，不能够达成协议的，给予立案，进入审判程序。对于立案庭进行立案调解的积极性问题，可以通过内部奖励机制解决。立案庭内部的立案机构建立立案调解的登记系统，记录当事人的起诉最终以立案调解方式解决的案例。以此为基础来制定相应的激励机制。

（三）立案调解的方式

对于调解的方式，当事人应该有选择权。一般来说，从公正的角度来看，当事人更愿意选择面对面的方式。因为，只有在当事人双方之间公开法院的调解行为才更容易得到当事人的认可，也避免了法院强制调解的嫌疑。但是许多情况下当事人之间矛盾重重，面对面往往不能克制感情的因素而情绪化，不利于案件的调解。并且根据制度上的设置，立案调解法官并没有审判当事人案件的权力，从理论上说并不能构成对当事人的心理强制，所以对于立案调解来说，背对背的调解的公正性不应该受到质疑。对于立案调解的方式，最终的调解方式应该有法官的意见被考虑进来。法官处于中立的地位，对于双方的状况比较了解，对于矛盾不是十分激烈，有可能客观冷静的面对面地交流的当事人，尽可能的使用这种在形式上更加公正的方式；但是，对于矛盾激烈，十分容易情绪化的当事人，比如婚姻关系、亲属关系纠纷的当事人，就可以视情况运用背对背的调解方式。

（四）立案调解公开与否

这个公开指的是对案件当事人以外的第三人的公开。审判公开的法理意义在于通过公众对程序的监督达到程序公正。西方有法谚曰：“阳光是最好的防腐剂”，公开于民众面前的程序，更能够公正地司法。对于审判，公开的目的是民众监督。而对于调解来说，这种对第三人的公开是否也是必要的？笔者认为是不完全必要的。因为对于调解来说，保障当事人的处分权的充分行使是其程序合理、公正的唯一标准，而对于当事人的处分权是否得到了充分的保障，只有双方当事人能够准确的判断。因为本身处分权的行使就是当事人自由意志的体现，对于是否达到意思自由这种主观判断，也只有当事人自己能做出了。所以，对于调解，公开的监督意义不大。相反，有时候，处分权的行使是一种退让，对于当事人以后权利的行使有时候是不利的，所以当事人本身也不倾向于公开调解。

立案调解的合理性基础在于当事人处分权的充分保障，所以制度设计必将以此为价值衡量标准和最终目标。对于具体的制度建设，当前，各地法院就立案调解纷纷展开了试点，有成功、也有探索，不管怎样，都会对立案调解制度的全面建设做出有益的贡献。总结试点成功的经验，提取其中可以广泛适用的程序设计，将来的调解立法，必定需要这些实践的支持。

作者： 王继芳 杨楠