一、基本案情

　　甲水泥厂与乙建筑公司之间有多年买卖水泥的业务关系，至2002年5月，乙建筑公司欠甲水泥厂水泥款及装卸费共计238万余元。为索要欠款，甲水泥厂提起诉讼，并提供担保申请财产保全，法院于2002年5月裁定冻结了乙建筑公司在丙房产公司处的债权(工程款)240万元。该买卖水泥合同欠款纠纷案经判决生效后，于2002年10月进入执行程序，法院向丙房产公司送达了《履行到期债务通知》，要求其履行到期债务以执行甲水泥厂对乙建筑公司享有的债权。但丙房产公司提出异议，以与乙建筑公司“未形成确定的债权债务关系”等为由，拒绝履行其对乙建筑公司的债务。法院依法不对其异议的真实性予以实体审查，也未予以强制执行。因乙建筑公司无其他财产可供执行，法院遂裁定中止执行。

　　甲水泥厂因未获实际执行，遂对乙建筑公司对丙房产公司享有的且怠于行使的到期债权以甲水泥厂的债权有不能实现的危险为由，向法院提起代位权诉讼。丙房产公司作为被告在庭审中辩称，已付清了诉请的此笔款项，原告甲水泥厂的诉讼请求不能成立。乙建筑公司作为第三人在庭审中述称，与被告丙房产公司的债权债务关系已消灭，原告甲水泥厂主张代位权不成立。

　　另查明，至2001年底，丙房产公司应付乙建筑公司工程款500万余元。基于乙建筑公司的指示，丙房产公司于2002年1月向某贸易公司付款70万元，于同年8月、9月先后向某贸易公司付款，三次共计500万元。

　　二、问题的提出

　　在代位权诉讼中，法院要对代位权是否成立作出判断，确认两个债之关系是否有效存在，要解决的争议事项并非债权人与债务人之间的权利义务关系，而是债务人与次债务人之间的权利义务关系。在该代位权诉讼案中，恰在确认债务人与次债务人之债的关系是否有效存在上存有不同观点。

　　一种观点认为，乙建筑公司虽对丙房产公司享有债权，但因丙房产公司基于乙建筑公司的指示付款而归于消灭，因此在原告甲水泥厂提起代位权诉讼时，乙建筑公司对丙房产公司已不再享有债权，故代位权诉讼已失去基础，不能成立，应判决驳回原告的诉讼请求。 笔者赞同后一种观点。

　　三、分析

　　(一)债务人乙建筑公司的处分权受限问题

　　丙房产公司基于乙建筑公司的指示付款，之所以不能产生乙建筑公司对丙房产公司的债权消灭的法律后果，重要理由之一是因债权人甲水泥厂行使代位权产生的效力，债务人乙建筑公司的处分权受到限制。我国现行《合同法》第73条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释》)第四部分对代位权作了细化规定。任何实体法的条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的审理才能显示出来。结合司法实践，仍感代位权法律制度语焉不详，因此，必须借助于法理。

　　根据债权平等原则，债权人行使代位权的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与次债务人之间债的关系因此消灭。即行使债务人对次债务人的请求权所获财产应归于债务人，此财产仍为债务人之总债权的担保。债权人不得直接以此财产受偿。对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人责任财产的做法，被命名为“入库规则”。虽然我国合同法在字面上没有直接反映出来“入库规则”，但从立法过程中的诸多草案上一直记有这一规则。由于债权人行使代位权而取得的财产归属于债务人，该财产仍处于债务人的支配范围，如果不加以限制，允许债务人滥施处分权，甚至拒绝受领，则债权人代位权将丧失保全的功能。因此，债权人行使代位权后，债务人对其权利的处分应当受到限制。世界上许多国家立法对债务人的处分权均作了限制性规定。如：日本判例中，债务人在接到债权人行使代位权的通知后，便不能再从事处分以防碍债权人之代位权行使之行为，而且，债务人也不能再以另一诉讼请求偿还其债权;但是它却可以请求债权人返还超过债权的部分。笔者认为这种做法值得借鉴，因为如果对于债务人的处分权不加以限制，那么债务人任意处分其财产势必使债权人代位权利制度的目的落空。《合同法》第73条对此虽未明文规定，但对债务人处分权的限制应当是固有之意。其应包括二方面的内容：其一，债务人不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产，否则，债权人有权受领而获清偿。其二，债务人不得为妨碍债权人行使代位权的处分。如：抛弃、免除、让与或其他足以使代位权目的落空的行为。基于上述理解，在本文中所列举案例中的债权人(甲水泥厂)行使代位权后，债务人(乙建筑公司)指示次债务人(丙房产公司)转付款的行为当为无效。

　　另一种观点则认为，丙房产公司基于乙建筑公司指示而付款是在法院对该240万元债权冻结期间进行的，丙房产公司与乙建筑公司均是在明知法院依法保全财产的前提下，而发生的非法支付行为，违反执行程序的规定，是明显的恶意行为，以达到乙建筑公司逃避对甲水泥厂的债务为目的，这种非法的财产转移行为，不能产生财产的必然丧失，故应认定乙建筑公司对丙房产公司仍享有债权，应支持原告的诉讼请求。二)如何认定债权人甲水泥厂已经行使代位权

　　认为甲水泥厂提起代位权之诉是其行使代位权的唯一方式和确定证据，并据此认为，债务人(乙建筑公司)指示次债务人(丙房产公司)转付款的行为发生在甲水泥厂提起代位权诉讼之前，不应受到代位权效力的限制。对此，笔者有不同意见，债权人(甲水泥厂)行使代位权，应从其在前一个案件中申请财产保全时算起。

　　在甲水泥厂与乙建筑公司之间的买卖水泥合同欠款纠纷案中，甲水泥厂申请财产保全，法院冻结乙建筑公司在丙房产公司处的债权240万元，并在执行程序中要求丙房产公司履行该债务，这是代位执行制度的适用。根据最高人民法院于《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称若干意见)第300条规定，“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”这一规定就是通常所说的代位申请执行。本条司法解释的基本含义，是为保全债权人即申请执行人的债权，而对债务人对第三人享有的到期的债权，债权人可以代其位向人民法院申请由第三人向其履行债务。这是符合债权人代位权的基本法律特征的。主要理由：

　　其一，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权利。允许申请执行人以被执行人(即债务人)对第三人享有的到期债权清偿债务，这正是债权人代债务人之位，行使债务人的权利。

　　其二，债权人代位权系因债务人怠于行使其权利已害及债权人的债权。被执行人不能清偿债务，就已经害及了债权人的债权，而该被执行人享有对第三人的到期债权，又不行使，当然符合债权人代位权的这一特征。

　　其三，债权人代位权是以行使他人权利为内容的管理权。上述司法解释规定申请执行人只能向人民法院申请，由法院通知第三人向申请执行人履行债务，而不能由申请执行人径行请求，这正是管理权的表现，而不是直接的请求权。

　　此外，司法解释规定的情形，具备债务人享有权利，怠于行使，害及债权和履行迟延的债权人代位权的构成要件，完全符合债权人代位权的要求。

　　上述司法解释的局限性是，将债权人代位权仅仅限于在民事诉讼程序的执行程序中适用，使其法律作用大大地打了折扣，因而并不是完整意义上的债权人代位权制度。

　　但债权人(甲水泥厂)行使代位权是在买卖水泥合同纠纷案中的申请财产保全时起，而债务人(乙建筑公司)指示次债务人(丙房产公司)转付款的行为恰恰发生在这之后。因此，从代位权制度所含括的范畴分析，它不仅包括了代位权诉讼，同时也包括了代位执行。在前述案例中，债权人(甲水泥厂)在提起代位权诉讼之前，已经行使了代位执行的权利，而此时，债务人(乙建筑公司)对次债务人(丙房产公司)是享有到期债权，这符合债权人行使代位权的法律要求，而在其后债权人提起的代位权诉讼行为是其代位权行使的进一步延续，所以债权人(甲水泥厂)行使代位诉讼符合该项制度的构成要件。

　　(三)关于债的消灭制度的适用

　　乙建筑公司、丙房产公司的抗辩理由均为其二者之间的债权债务关系已消灭，以此来说明债权人行使代位权的基础已丧失，因此应当分析债的消灭制度的法律构成及效力后果。

　　债的消灭，是消灭原来存在的债权债务关系。债的消灭须有法律上的原因。债的消灭原因一经发生，则自原因发生之时起，债的关系即在法律上当然消灭。通常认为，债的消灭原因有清偿、抵消、免除、提存与混同五种。无论何种原因，首要因素即是合法。乙建筑公司对丙房产公司享有到期债权且该到期债权已被法院依法保全，乙建筑公司欲想使其对丙房产公司享有的到期债权消灭，经合法消除这一债权债务关系，即最终达到债的目的消灭的后果，而债的目的的消灭一般分为两种情形，一为目的达到，二为目的不能达到。目的达到即为债的当事人利益要求的满足，其通常原因系清偿以及担保权之行使，而案中债务人乙建筑公司与次债务人丙房产公司的清偿行为已经因法院财产保全受到限制，因此其债的消灭之目的不能实现;而从目的不能达到来分析能否实现债权债务关系消灭之后果，通常是，目的不能达到是因不可归责于债务人的事由而致履行不能，如不可抗力因素等。此时债务人免除履行义务而使债权债务关系消灭，显然本文所陈述案例中，债务人乙建筑公司与丙房产公司的债权债务关系的消灭均不具备上述两种情形。因此，丙房产公司基于乙建筑公司的指示向某贸易公司的付款，之所以不能产生债的消灭的法律后果，正是因该因素的缺位。亦即丙房产公司与乙建筑公司均知晓该到期债权法院已依法进行了保全，在法院未行使解除措施之前，该笔债权乙建筑公司与丙房产公司均不能转移，否则，为非法转移。这也就是持第二种观点的同仁所述的，“明显的恶意行为，以达到乙建筑公司逃避对甲水泥厂的债务的目的”。

　　通过对上述审判实例的分析，笔者深刻意识到，代位权的直接目的和功能是为了解决债务人“沉睡于权利之上”的问题，保护没有特别担保的一般债权人利益。而在《合同法》中确立代位权制度的一个重要目的是要解决现实生活中大量存在的“三角债”问题，突破了传统的“债权相对性”原则，使得债权人可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人是财产采取保全措施，从而加强对债权人的保护。但在实践中，债权人代位权的行使有相当的困难，因此该规定最终能否实现这一立法目的，有赖于对它作正确的解释和适用，需要吸收国外判例学说的先进经验，并借助我们的司法实践以充实法律生命。