关于迟延履行利息、迟延履行金的法律规定只有一条，司法解释也只有六条。这些规定比较笼统，可操作性较差，导致执行实践中，不同法院，甚至同一法院的不同执行人员理解、适用不一样，有悖执行程序中的公平、公正原则，很有必要对迟延履行利息、迟延履行金的性质、作用、数额确定、救济方式等做深入地探讨。

　　一、含义、性质、作用

　　从民诉法第二百三十二条规定看，迟延履行利息是专指被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的情况下，应当加倍支付的迟延履行期间的债务利息。被执行人未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。可见，迟延履行利息、迟延履行金是法律为不履行生效法律文书的被执行人设置的一种惩罚性责任方式。目的在于以这种责任方式督促被执行人尽快履行生效法律文书确定的义务，以维护生效法律文书的严肃性，凸显生效法律文书的强制性及司法终极性特点，维护司法权威。同时，客观上为被执行人不履行生效法律文书给申请执行人造成的经济上或精神上的损失以补偿。而从民诉法解释279条和执行工作若干规定第24条看，人民法院在执行案件送达执行通知书时，除责令被执行人在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民诉法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。可见，迟延履行利息、迟延履行金的规定属强制性规范，无论申请执行人是否提出，只要申请执行人不明确表示放弃，被执行人又与申请执行人不能达成协议，人民法院必须强制执行。综上，迟延履行利息、迟延履行金作为一种被执行人未履行生效法律文书的惩罚性责任方式，其惩罚性、强制性是首位的，威慑作用是明显的，补偿性是第二位的。当前，有的学者认为，迟延履行利息、迟延履行金的产生是基于民事权利，属于私权的范畴，又基于民诉法第十三条规定的处分原则主张，是否主张该权利应由申请执行人决定，人民法院不能依职权强制执行。这种观点即突破了现行法律和司法解释的规定，又不符合认识规律，是从理论到理论的一种认识结果。目前，整个社会诚信缺失，又兼违法成本太低，导致绝大多数生效法律文书得不到自动履行而进入执行程序。“执行难”长期得不到解决，大有引发司法信任危机之势，危及社会公共秩序，人人没有交易安全感，已严重影响到经济社会的发展。此时突破现行法律、司法解释的规定，强调其属于私权范畴、法院不能依职权强制执行，这对于解决“执行难”来讲，岂不是雪上加霜吗?一家之自由言论，别听他忽悠!相信广大正义的公民和司法工作人员不会因此乱了方寸。

　　二、对现行法律、司法解释的分析

　　首先，用“迟延履行金”这一概念来界定被执行人未履行生效法律文书确定的“其他义务”的责任极不科学。例如，生效法律文书赋予被执行人不作为义务的，被执行人不存在积极履行的问题，自然也不存在迟延的问题，而且生效法律文书中往往也不指定明确的期限，何来迟延?我国台湾地区把不履行生效法律文书确定的义务的责任统一界定为“怠金”就比较科学，立法上我们可以借鉴。

　　其次，民诉法第二百三十二条的规定，把生效法律文书确定的义务分为“给付金钱义务”和“其他义务”。民诉法解释第295条界定的是被执行人不履行生效法律文书确定的“非金钱给付义务”的责任。而民诉法解释第254条规定：“强制执行的标的应当是财物或行为。”据此可以认为，民诉法第二百三十二条中的“其他义务”应当是指除给付金钱之外的其他给付财物的行为——即“非金钱给付义务”和不具有给付内容的特定行为。可见，民诉法解释第295条对不履行生效法律文书确定的不具有给付内容的特定行为，是否给付迟延履行金及其数额的确定未做规定。有的人认为，“非金钱给付义务”是相对于民诉法第二百三十二条中的“金钱给付义务”而言的，指的就是该条中的“其他义务”，即使这种说法成立，“非金钱给付义务”的概念与“其他义务”的概念相比也是不周延的。这种情况导致执行实践中，无人重视被执行人不履行生效法律文书确定的不具有给付内容的特定行为的责任。而且，被执行人不履行不具有给付内容的特定行为，往往难以执行，有时造成的不良社会影响对法律秩序的破坏是巨大的，给申请执行人造成的损失也是巨大的。例如，需要被执行人作为的：迁出房屋或者退出土地、立即送水、送电、修缮房屋、拆除违章建筑、恢复名誉、消除影响等;需要被执行人不作为的：立即停止施工、停止排放污水等。因此，从立法上应当明确规定被执行人不履行不具有给付内容的特定行为时，确定迟延履行金的程序、方法、救济程序等。即使是迟延履行利息的规定也比较笼统。例如，计算迟延履行利息的基数如何确定、银行同期贷款最高利率如何确定等可操作性均较差。且对迟延履行利息、迟延履行金的执行引起的争议均未规定救济方式。

　　三、迟延履行利息、迟延履行金的确定方式

　　上文已论及，迟延履行利息、迟延履行金作为不履行生效法律文书确定义务的一种责任方式，其惩罚性、强制性是首位的，补偿性是第二位的。因此，其作为法院的一种强制执行措施，无论申请执行人是否申请，法院在送达执行通知书时，应通知被执行人承担，以增强执行对被执行人的威慑，这符合现行法律和司法解释的规定。但其毕竟是属于私权范畴，根据处分原则和意思自治原则，应允许申请执行人部分或全部放弃，允许被执行人与申请执行人协商确定其数额。申请执行人不明确表示放弃、当事人又不能协商确定数额时，法院可以依职权确定其数额，并应继续执行。执行不能时，依法中止或终结执行。

　　四、迟延履行利息、迟延履行金的起算时间和收取程序

　　民诉法解释第293条规定：“被执行人迟延履行的，迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其他法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。”执行实践中，有的执行人员自法律文书生效之次日、或自送达执行通知书之次日、或自当事人诉前自己约定的履行义务日之次日计算，这都是不对的，应引起执行人员的重视。

　　另外，对于生效法律文书赋予被执行人不作为义务的，因不存在迟延问题，可不考虑其起算时间。

　　关于收取的程序，执行的款项应当优先支付执行费用、诉讼费，再用于履行生效法律文书确定的给付义务。理由有二：一是执行费、诉讼费用按现行法律规定应当优先支付;二是，只有生效法律文书确定的义务履行完毕，发生的迟延履行利息或造成的损失才能最终确定。

　　五、迟延履行利息的计算方法

　　(一)关于计算迟延履行利息的基数(本金)的确定

　　因现行法律规定不明确，执行实践中，执行人员基于不同的观点，做法不一。第一种观点认为：只以生效法律文书中的基本债务数额作为基数计算迟延履行利息，生效法律文书中确定的利息、违约金、诉讼费用等则不计入计算迟延履行利息的基数。其理由是被执行人承担了利息、违约金再承担迟延履行利息，属重复制裁。诉讼费用没有明确的期限，不存在迟延履行的问题。第二种观点认为，生效法律文书主文中确定的金钱给付义务，均应做为计算迟延履行利息的基数。其理由是，迟延履行利息的产生是基于民事权利，不应包含诉讼费用。利息、违约金等是当事人约定或法定的孳息属于民事权利范畴，且属于生效法律文书确定的金钱给付义务，符合民诉法第二百三十二条的规定。第三种观点认为，凡生效法律文书中确定的金钱给付义务，都应当计入计算迟延履行利息的基数计算迟延履行利息。其理由是：一、符合民诉法第二百三十二条的规定;二、诉讼费用是因为被执行人不履行约定或法定义务所致，将诉讼费用计入计算迟延履行利息的基数，有其合理性。一是可以督促被执行人交纳诉讼费用，二是可以补偿申请执行人因预交诉讼费用而产生的损失。笔者同意第三种观点。第一种观点，混淆了利息、违约金与迟延履行利息的概念和责任形式，不存在重复的问题;第二种观点，只从理论的角度看问题，未充分注意现行法律规定，排除诉讼费用是不对的。第三种观点符合现行法律、司法解释的规定，有利于解决“执行难”。

　　(二)关于“银行同期最高贷款利率”的确定。

　　民诉法解释第294条规定：“民诉法第二百三十二条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。”执行实践中，适用该规定，除了确定计算迟延履行利息的基数，关键是确定“银行同期贷款最高利率”。由于该规定不十分明确，造成不同的执行人员有不同的理解。例如，“银行同期贷款最高利率”是银行同期贷款的最高利率?还是向银行或从银行同期贷款的最高利率?银行是指中国人民银行?还是指商业银行?而不同的商业银行同期贷款最高利率又不一样。因此导致执行实践中做法不一。有的按中国人民银行规定的贷款基准利率中同期最高的计算，有的按向商业银行或信用社贷款逾期付款违约金每日万分之几计算，有的选择向某一商业银行或信用社的同期贷款最高利率计算，还有的查询不到向商业银行或信用社贷款的同期利率，无法比较哪个贷款利率最高，就随意选取自己知道的一个贷款利率计算。根据笔者随机调查，一般的法官通常认为“银行同期贷款最高利率”，是指向商业银行同期贷款最高利率。而由于商业银行放贷利率各不一样，且经常调整，确定其同期放贷最高利率实属不易。

　　笔者认为，确定“银行同期贷款最高利率”应考虑被执行人的违法成本与被执行人住所地经济发展状况相适应的关系，同时又方便执行人员查询适用，具有可操作性。如果被执行人的违法成本过高。导致大多数被执行人承担不起，则违背罚过相当的原则，显示公平;过低又起不到制裁的威慑作用。因此，以被执行人住所地信用社同期期限为一年的流动资金放贷利率为“银行同期贷款最高利率”为宜。其理由如下：1、由于信用社经营风险较大，与其他商业银行相比，其放贷利率在中国人民银行规定的贷款基准利率基础上向上浮动幅度最大。2、信用社一般以县、区、县级市或地级市的联社独立核算，其有权在法定幅度内确定与当地经济状况相适应的利率，且向其贷款期限为一年的最为普遍，其工作人员对几年内的适用利率都能倒背如流，其网点也较多，方便查询。3、被执行人因不履行生效法律文书确定的给付金钱义务所获得的利益，与其同期贷款利息、其他贷款成本的和相近，双倍的利息足以起到惩罚作用，而又不过，符合相关法律和司法解释的规定。

　　六、迟延履行金的确定方法

　　上文中已提及民诉法第二百三十二条中的“其它义务”包含“非金钱给付义务”和“特定行为”。被执行人未按生效法律文书确定的“其他义务”履行的都应当支付迟延履行金，结合民诉法第295条的规定，笔者认为，两种情况凡已造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的，按申请执行人实际支出的诉讼费用(含合理的交通费及合理的律师代理费等)和参加诉讼、申请执行造成的误工损失的总额双倍补偿申请执行人。确定损失的程序上，在申请执行人不明确表示放弃迟延履行金、被执行人又未与申请执行人达成协议时，执行人员可依职权参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四至六条之规定，通知本院司法技术鉴定中心进行司法鉴定。这样虽然在程序上严谨、公正，具有可操作性，但效率较低。因此，执行人员需加强对被执行人与申请执行人协商确定迟延履行金数额的指导，使其尽可能达成协议，减少案件进入司法鉴定程序的数量，有利于化解当事人间的矛盾，减轻当事人的讼累，降低执行成本，提高执行效率。

　　七、被执行人不履行生效法律文书责任竟合的处理。

　　迟延履行利息、迟延履行金是法律设置的被执行人不履行生效法律文书确定义务的一种责任方式。如果当事人在生效法律文书中预先设定了不履行生效法律文书的责任，法院不能依职权排除适用，排除适用则违背民法的意思自治原则。因此，此种情况下，不能再适用迟延履行利息、迟延履行金条款。否则，同一个不履行行为，承担两份责任，显失公平。

　　八、关于救济方式

　　对迟延履行利息、迟延履行金的救济方式，法律和司法解释均未做明确的规定，但无论对申请执行人，还是被执行人而言，都涉及其实体权利。执行实践中，对迟延履行利息、迟延履行金的执行引发的争议越来越多，而且矛盾越来越激化。因此，设立相应的救济方式十分必要，那怕是临时性的规定。笔者认为，对迟延履行利息、迟延履行金的执行引发的争议，涉及当事人的实体权利，应当建立两级法院审查机制。即只要当事人提出异议的，执行人员必须提交本院执行裁决合议庭裁决，并由裁决合议庭将裁决结论书面通知当事人，并告知当事人，如不服裁决，可在一定期限内向上级人民法院申请复议。复议申请可以向执行法院执行局提出，也可直接向上级法院执行局提出。复议申请向执行法院执行局提出的，执行法院执行局应写出书面报告，连同复议申请和据以作出裁决结论的材料一并转交上级法院执行局;复议申请直接向上级法院执行局提出的，上级法院执行局应当通知执行法院执行局提交据以作出裁决结论的材料和书面报告。上级法院执行局在收到复议申请、执行法院执行局的执行报告和据以作出裁决结论的材料后，应当在一定期限内，组成合议庭重新作出裁决结，并书面告知复议申请人终审裁决结论。当事人提出异议后，执行人员拒绝提交本院执行裁决合议庭裁决或执行法院执行裁决合议庭拒绝裁决、当事人向上级法院执行局申诉的，上级法院执行局应当指令执行法院执行局在一定期限内作出裁决结论。

　　九、对民诉法修改的建议

　　把被执行人不履行生效法律文书确定的义务的责任统一界定为“怠金”或怠于履行金。或者为了保持立法上的延续性，仍把被执行人不履行金钱给付义务的责任界定为迟延履行利息，而把被执行人不履行生效法律文书确定的其他义务的责任界定为“怠金”或“怠于履行金”。并明确规定如下内容：1、迟延履行利息、或怠金、或怠于履行金的归属;2、申请执行人可以部分或全部放弃迟延履行利息、或怠金、或怠于履行金，当事人也可以协商确定其数额。申请执行人不明确表示放弃、当事人又不能达成协议时，无论申请执行人是否申请，法院必须执行;3、被执行人不履行生效法律文书确定的“金钱给付义务”，申请执行人不明确表示放弃迟延履行利息、或怠金、或怠于履行金，被执行人又不能与申请执行人就其数额达成协议时，确定迟延履行利息或怠金或怠于履行金的基数、按中国人民银行公布的贷款基准利率计算的倍数、及其收取程序;4、被执行人不履行生效法律文书确定的“其他义务”，申请执行人不明确表示放弃怠金、或怠于履行金，被执行人又不能与申请执行人就其数额达成协议时，怠金或怠于履行金的确定方式。5、当事人对迟延履行利息或怠金或怠于履行金的执行提出执行异议时的救济程序。