根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第279、293、294、295条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第24条和今年2月份刚刚出台的《最高人民法院关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百三十二条规定内容的通知》，迟延履行利息和迟延履行金一直是法院依职权主动提出并加以执行的重要内容。但在实践中，各地法院并未都执行了该规定，或者说大部分都没有认真执行该规定。笔者从民事诉讼法基本原则处分原则出发，结合实践，认为法院不宜主动适用迟延履行利息和迟延履行金，而且存在着迟延履行金数额的确定程序不完善、数额无幅度限制等缺陷。

　　(一)迟延履行利息和迟延履行金的性质

　　第一，迟延履行利息和迟延履行金具有惩罚性，一是加倍支付迟延履行期间的债务利息，二是迟延履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金，已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失。旨在督促被执行人自觉履行生效法律文书确定的义务。

　　第二，迟延履行利息和迟延履行金的适用具有强制性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第279、293、294、295条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第24条和今年2月份刚刚出台的《最高人民法院关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百三十二条规定内容的通知》，不但要求执行机构在执行程序中主动适用，而且要求在民事判决书中直接写明迟延履行利息的条款，不以申请执行人的申请为适用条件。

　　第三，迟延履行利息和迟延履行金从本质上，是为保证权利人因生效法律文书义务人怠于履行义务而给其造成的损失得到补偿，并通过惩罚性补偿来督促义务人自觉履行生效法律文书的一种制度。但是无论这种惩罚性补偿的惩罚性有多么强，其本质都是权利人自己的民事权利，就如同消费者拥有的惩罚性赔偿请求权一样。不过这种请求权不需要审判程序确定，可直接依法律规定确定或在执行程序中确定。

　　(二)法院不宜主动适用迟延履行利息和迟延履行金

　　根据前文所述，主张迟延履行利息和迟延履行金的权利纯粹属于当事人自己的民事权利。为了申请执行人的利益，法院主动告知其有权利主张迟延履行利息和迟延履行金是可以的，也是应当的，但是这项权利终究是当事人自己的实体权利，根据民事诉讼法的基本原则处分原则，应当有当事人自己决定是否行使。有人认为由法院主动适用迟延履行利息和迟延履行金的目的在于对不履行法院判决、裁定的被执行人给予一定的经济性惩罚，以维护司法权威。这体现了一种超职权主义思想。不应当由它承担惩罚被执行人的功能，在执行程序中维护司法权威关键在于不使有履行能力的被执行人逃避法律义务，而不是主动增加申请执行人的利益主张，而不关心执行标的是否能够实现。《民诉法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”这是我国民事诉讼法对处分原则的直接规定。 按照处分原则，凡具有民事行为能力的人，有权在法律规定的范围内，自由支配自己的权利，既可以行使，也可以放弃;而处分的权利，既包括实体权利，还包括程序的诉讼权利。

　　因此，法院主动适用迟延履行利息和迟延履行金的缺陷：

　　第一，违背了当事人的处分自己民事权利的原则;

　　第二，违背了法院在执行程序中的公正原则。

　　《最高人民法院关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百三十二条规定内容的通知》中明确在民事判决书涉及到金钱给付的，要主动写明迟延履行利息的条款，但是这只是告知，在未来进入执行程序后，还是要由当事人自己申请迟延履行利息或迟延履行金作为执行标的。执行机构只能按照申请执行人合法的申请执行标的范围内执行，而不能主动执行迟延履行利息和迟延履行金。

　　虽然我国普通老百姓的法律素质不高，很多普通老百姓并不知道自己拥有这样的权利，但是在司法机关告知当事人这种权利后，当事人应当能够清楚的认知其含义并能够理性的决定是否行使这种权利。

　　(三)迟延履行金的确定程序不完善

　　迟延履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金，已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。因此，法院面临两个问题，第一确定迟延履行非金钱给付义务给申请执行人造成的损失;第二没有造成损失时，如何决定迟延履行金。

　　非金钱给付义务在执行实践中也大量存在。如停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状;修理、重作、更换;消除影响、恢复名誉、赔礼道歉;以及训诫、责令具结悔过等等，都属于非金钱给付义务的责任方式。非金钱给付义务迟延履行金确定标准比较复杂，尤其是没有造成损失时的迟延履行金。总的原则是结合被执行人迟延履行的主客观原因、被执行人的主观心理状态、迟延履行的时间长短和非金钱给付义务的性质来综合考虑。但是现行法律既没有明确确定的程序，也没有明确没有造成损失时，迟延履行金的数额幅度。在实践中容易造成被执行人与申请执行人之间的矛盾、被执行人与法院之间的矛盾，加大执行难度导致信访的发生。因此，立法上明确迟延履行金确定的程序和救济的程序是当务之急，使双方都能够有充分的机会举证损失和进行辩论，而且没有造成损失的迟延履行金没有规定限制幅度这是很不妥的，虽然法院在实践中通常不会做出过于大额的迟延履行金，但是没有金额幅度的司法自由裁量权条款在我国整个法律体系中的确是极为罕见的。应当根据情况分类作出限制最高额，并增加一个最低额的条款比如500元，以此来体现迟延履行金惩罚性的作用。确定迟延履行金的程序应当以现有的执行听证程序为基础，更加倾向于审判程序来保证损失确定的公正，这就类似于一个准审判程序。因此还要给予双方当事人向上级法院提出不服损失确定数额的异议程序，即救济程序。尽管比较麻烦，但是这是确定损失金额这一本应在审判程序中确定的待证事实决定的。