【出处】本文原载于《法律和社会科学》第七卷，法律出版社，2010年版。
【摘要】尽管研究中国大陆土地所有权制度的文献已经汗牛充栋了，但“谁是中国土地的所有者”这个问题依然没有确切的答案，当代中国土地所有权与中国公法——特别是现行宪法所确立的以“城市-农村”作为土地“国家所有-集体所有”的区分标准，以及“城市化与土地国有化错误捆绑”之间存在的复杂关联，也并没有引起人们地广泛关注。从现行宪法第10条规定出发所展开的分析，不但有助于揭开隐藏在两种土地所有权背后的面纱以及它们内部各自存在的“所有权-代表权-管理权”问题，而且预示着当下人们关于土地“国有化/私有化”争论实际上存在着诸多空白和误区。填补相应的空白，澄清其中的诸多疑惑毫无疑问将成为本文研究的重点。
【关键词】土地产权制度，公法视角，土地国有化，所有权平等
【写作年份】2010年


【正文】

对于中国土地产权制度来说，在经历了90多年纷繁复杂的历史变迁之后，[1]到今天已经是矛盾丛生，以至于有学者喊出“谁是中国土地所有者”的疑问。[2]如果我们不抽出，或者抽不出其中的主线来进行全局性的观察，无疑将会陷入“问题的沼泽”，最终除了一堆苦恼以外，不会有更多的收获。

为了避免这种被动局面的出现，本文将从中国宪法以及相关公法规范关于土地制度的规定出发，试图探寻中国土地所有权制度的根本问题所在。应当说选择这样分析思路作为本文的逻辑起点并非是冒险行为，因为作为根本法的中国宪法，不仅是世界上为数不多的对土地所有权问题做出明确规定的宪法之一，而且为理解中国当代土地所有权制度提供了“锁匙”。今天的人们一谈起中国的土地制度，通常会口号式大声疾呼，《土地管理法》违宪，《城市房屋拆迁管理条例》违宪，仿佛宪法的规定一切都是完美的，只是下位阶的法律和法规“把经念歪了”似的，实际上当代中国所有土地问题的根源都在宪法中所有体现，特别是集中于宪法第10条，即

城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿；任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

为此，本文的研究就从这一条文出发，首先关注“国有土地”和“集体土地”两种不同土地所有权之间的地位不平等问题以及它们彼此间的冲突，然后分别探讨它们各自内部存在的矛盾和张力，最后，本文将对相关法律制度的改革提出若干修改建议，希望能够稍微缓解因为土地产权制度的纠结而给人们所带来的普遍焦虑。

一、国有土地与集体土地所有权的不平等

国有土地和集体土地两种土地所有权的地位是否平等，又是否应该平等？对于今天的中国人来说，这些依然是难以回答的问题。尽管《物权法》试图通过“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”这样一般性的规定来对国有土地和集体土地两种土地所有权进行“平等保护”，[3]但如果宪法上梳理不清，《物权法》的支持者们不仅要面对“违宪”的质疑，而且也根本达不到“平等保护”的目的。为此，我将分别从意识形态的逻辑和法律解释学的角度对两种土地所有权的地位进行分析。

（一）意识形态的视角

如果从“共产主义-社会主义”意识形态角度来分析，集体土地所有权自然是无法与全民（国有）土地所有权实现地位平等的，因为生产资料乃至生活资料的全民所有是社会主义的理想和前进方向，而集体所有制不过是在生产资料和生活资料无法迅速实现全民所有的情况下，不得不采取的过渡步骤和权宜之计而已。对此，中共中央1958年8月29日通过的《关于在农村建立人民公社的决议》中表达地极为明确，

人民公社建成以后，不要忙于改集体所有制为全民所有制，在目前还是以采用集体所有制为好，这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上，人民公社的集体所有制中，就已经包含有若干全民所有制的成分了。这种全民所有制，将在不断发展中继续增长，逐步地代替集体所有制，由集体所有制向全民所有制过渡，是一个过程，有些地方可能较快，三、四年内就可完成，有些地方，可能较慢，需要五、六年或者更长一些的时间。过渡到了全民所有制，如国营工业那样，它的性质还是社会主义的，各尽所能，按劳取酬。[4]

人们常常疑惑于为何在中国，“集体所有”被看作是“公有制”而非“私有制”的重要组成部分——比如宪法第6条就规定，“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。它消灭了人剥削人的制度，实行各尽所能，按劳分配的原则。”其实放在马克思主义政治经济学和“共产主义-社会主义”意识形态的框架下，这个问题的答案十分简单——因为在该框架下，其分析某一财产制度属于“公有”还是“私有”的逻辑和标准不是法律的“权利-义务”，而是“生产资料归谁占有”——拥有数以百万计甚至千万计股东的现代股份上市公司仍然是财产私有制，是因为生产资料主要被资本家占有；而尽管只有数千人甚至数百人的农民集体之所以是“公有制”，是因为它的生产资料被全体农民占有。甚为遗憾的是，中国的法律至今没有意识到这一问题，依然以马克思主义政治经济学关于生产资料所有制作为衡量土地等财产产权关系的标准。

（二）法律的视角

当然，如同罗兰·巴特（Roland Barthes，1967）所宣布地那样“文本完成以后，作者已死”，宪法制定或者修改完成以后，它也具有了独立的含义。这意味着宪法条文的含义并非是一成不变的，高度概括性的语言表述使得其具有了多种解释的可能性。特别是改革开放三十年来，伴随着对民主、法治认识地不断深入，当中国人不再疯狂追求“一大二公”的意识形态，也不再将集体所有制仅仅看作是全民所有制的过渡，而是以法律自身的逻辑来审视中国的土地所有权制度时，就可能会发现不一样的世界和不一样的结论。

依照法律的逻辑，人们通常承认“所有权”是一种所有权人对自己的不动产或者动产享有直接的全面的排他性的支配权，具有绝对性、排他性和永续性。[5]那么作为“对物绝对权”，一切所有权人对自己所有的物都应该具有最高的权利，并不存在B对A享有所有权的财产享有最后处分权的问题。既然现行宪法第6条宣布全民所有制和劳动群众集体所有制都是社会主义公有制的重要组成部分，第10条也确立了“国家所有”和“集体所有”两种土地所有权模式，按照所有权平等的原理，它们各自的所有权人应当平等地对自己的土地享有所有权，即不可能推导出“集体所有土地地位高于国有土地”的结论，也不能得出“国有土地的地位高于集体所有土地”的道理。

值得注意的是，这一论证并非仅仅是理论上的推演，其同样得到了中国现行基本法律的支持。比如2007年《物权法》的第4条就规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”虽然这一规定在中国引发了广泛争议，甚至被一些左派人士指责为“实质违宪”，[6]然而最终还是落实在法律中了，并还被立法者以如下理论加以论证，

公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下，各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有相同权利，遵守相同规则，承担相同责任。如果对各种市场主体不给予平等保护，解决纠纷的办法、承担的法律责任不一样，就不可能发展社会主义市场经济，也不可能坚持和完善社会主义基本经济制度。[7]

这意味着至少在形式上，中国共产党和全国人民代表大会都同意“土地的集体所有权与国家所有权平等”这一结论的。

（三）宪法内在的冲突

当然，就此得出结论说中国宪法已经确立 “国有土地”与“集体所有土地”法律地位平等，自然是幼稚的，并不符合中国现实。之所以出现这种复杂的情况，是因为宪法所承认的形式平等是建立在错误的基础和标准之上的，这导致它们在实质意义上的不平等。

为了能够更好地说明这一问题，我将宪法第10条的规定总结为以下“六条规则”，或许人们可以从中看出端倪：

1）城市的土地必然属于国家所有的土地，城市土地中不可能，也不允许存在农民集体所有的土地；

2）在农民集体所有的土地上是不可以建设城市的，除了公共设施和乡镇企业，农民集体所有的土地甚至不得用于非农建设；

3）无论是何种主体（农民、政府或者投资者），如果想打破规则2）实现城市的扩张或者建立新的城市，或者意图在农民集体所有的土地上进行非农建设，那么必须完成将集体土地转化为国有土地这一前提性的要件，即便是拥有土地所有权的农民集体也不例外；

4）土地所有权的转化主体是单一的，即只能是国家，

5）土地所有权的转化方向是单一的，即只能从集体土地转化为国有土地，而不能将国有土地转化为集体土地；

6）所有权转化的途径有两种：一是，国家为了公共利益的需要，依照法律的规定，对农民集体土地所有权进行征收；二是，通过城市规划将集体土地纳入城市规划区，然后对农民集体土地所有权进行无偿国有化或者有偿征收。[8]

由此观之，宪法实际上是将 “城市”与“土地国有制”等同，将“农村”与“土地集体所有制”等同，进而使“城市与农村”的区别转化为“土地属于国家还是属于农民集体”的区别。在中国已经进入快速城市化和工业化的今天，宪法第10条所确立的六大规则，实际上是拒绝让中国农民平等地分享改革开放30年来中国快速工业化、城市化的成果，也使两种土地所有权形式上的平等变得毫无意义。

另外一个有意思的问题是，由于在民族国家时代，全民所有土地即变现为国家所有。这意味着，在理论上作为整体的中国人民——无论是居住在城市还是农村的中国公民的集合体——是国有土地的所有者，而集体土地所有制下的土地仅仅是集体内部成员共同享有该土地的所有权。是基于什么样的原因农村公民不仅拥有集体土地的所有权，而且可以分享城市土地的所有权，城市公民却只能分享城市土地的所有权？如果仅仅是进行理论的推演，我们将会看到一幅相当诡异的图景，即一方面农村土地比城市土地地位低一等；另一方面，在土地所有权方面，农村居民却比城市居民似乎更高一筹？后一种不平等自然只是理论的推演，并非现实中真实存在的问题——因为现实中农村居民不但不可能分享城市土地所有权，而且连集体土地所有权也无法完整享有，但是其中制度逻辑存在的疏漏不能不引起人们的高度关注。

二、谁是中国集体土地的所有者？

以马克思主义政治经济学关于“生产资料占有制”的论述作为中国土地所有权制度设计的逻辑起点和基础，不但导致了宪法上两种土地所有权地位的实质不平等，而且还导致了集体所有土地出现了“所有权残缺”和“使用权残缺”的问题，更严重的是，集体土地的所有权关系在法律上开始变得混乱和模糊。

（一）所有权残缺所带来的困惑

按照现行宪法和法律规定，除非国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿以外，[9]任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。[10]这就导致只有国家才可以通过公权力的行使改变土地的所有权性质和用途（规则4，5），公民、法人或者作为集体土地所有者的集体经济组织并不具有买卖或者以其他形式转让土地所有权的权利。

以宪法和法律承认的土地所有权人“农民集体组织”为例，其既不能自主地决定将自己土地所有权卖给本集体内部的成员，也不能将土地所有权卖给周围的集体，卖给其他的企业更是不可能的，更为奇特的是，它也不能主动把集体卖给国家，而只能被动等待国家前来征收。如果集体组织违背了这些禁止性条款的话，则要被没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，同时，国家还可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。[11]

这种通过法律对集体土地所有权人权利进行的限制，进一步细化和强化了宪法对两种土地所有权不平等的规定，不但使集体土地变成了Demsetz 所说的“所有权残缺”（the truncation of ownership），[12]也使国家成了集体土地的真正所有权人。其结果是，中国只存在已经成为或者将要成为“国有土地”的集体土地，而不存在真正的农民（或农民集体）拥有所有权的土地。那些依然归农民集体拥有的土地不过是“没有被征收的潜在的国有土地”而已。

周其仁曾评论说“集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权，’也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。”[13]在今天看来，将此一评论移植到对土地的集体所有和国家所有上似乎也并无不当。因为代表国家的政府一方面通过控制农村集体土地的最终处分权，实际上成为了集体土地的所有者，另一方面其却不用承担相应的社会保障责任，反而默认土地就是农民的社会保障。因此，所谓“土地归农民集体所有”不过是集体名义上所有，但由国家实际控制，并且控制结果由集体和农民个体来承担的一种土地产权制度安排而已。

（二）“土地使用权残缺”：以土地所有权性质决定土地使用权的范围

尽管从数量上来看，中国集体所有土地确实多数用于农业生产，而且依照宪法的规定，中国集体所有土地就是农村，那么这是否意味着为“集体所有土地只能用于农业生产”呢？宪法对此尽管有暗示，但却并没有明确的规定。不过，现行的《土地管理法》却确立了 “以土地所有权的性质来决定土地使用权的范围” 这一原则。其一方面规定农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；[14]但另一方面却规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。[15]这意味着国有土地合法可以用于人类所有的产业活动，而集体所有的土地则被等同于农业用地，牢牢地被限制在农业生产领域。

由此而给农民造成的损失是巨大的。据党国英教授的计算，仅从1952年到2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算，农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权（按照目前的银行利率3%计算）。而从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。[16]

正是在所有权与使用权的“双重残缺”的情况下，作为一种职业的农民只能靠出卖劳动力获取较低收益，而无法与其他职业站在同一起跑线上，所以越来越落伍时代和社会的发展，最终成为落后、贫困以及愚昧的象征，中国土地的多数问题和“三农问题”就是从这里产生的，1985年以后中国城乡收入差距拉大，积重难返也与此密切相关。[17]

为什么农民集体的土地不可以由农民带入建设用地市场，而必须由国家征收或者征用以后才可以由国家将其纳入土地市场？是因为乡下人无法学会所有权与使用权分开处理的高深学问吗？还是因为中国农民过于短视和自私，一旦其拥有了买卖土地所有权的自由和权利，就会肆意挥霍而不顾自己的生计？很明显答案都是否定的——遗憾的是，在很多自命“三农专家”的学者那里，这些观点却得到坚持。这里需要明确的是，所谓“权利”即是指公民的自由，赋予农民和农民集体以土地流转和转让权，即是赋予农民以决定是否进行土地流转或者转让的自由。对于此一权利，其可以行使，也可以不行使，是否行使以及如何行使完全是其自主的事情，用不着其他主体过分担心。一个很明显的常识是，除非我们将8亿农民全部假设为愚昧无知且鼠目寸光的“败家子”，否则任何试图剥夺农民此项权利的理论都是站不住脚的，因为没有人可以宣称其关心农民竟然胜过农民关心自己。

上述的评论可能是过于尖刻和片面了，因为这样的评论可能会忽视执政党内和政府内部“改革派”们的改革努力，也可能会误导读者认为中国政府再此问题上就毫无作为。为此，我需要提及以下事实，即改革开放三十年来，中国一直走的是“摸着石头过河”的发展道路，这一发展模式意味着一项新的制度能否建立，以及如何建立需要不断的试错和试验，并不是一蹴而就的事情。事实上，从1980年代末期开始，东南沿海一带的江苏、广东和浙江等地区就已经存在一定规模的集体建设用地流转的试点和实践，并且得到了当时的国家土地管理局和当地政府的默许乃至支持，甚至国土资源部也曾在2008年公开表示，“已经起草了农村集体建设用地流转的管理办法，正在征求有关方面的意见，可望在年底出台。”[18]

然而，问题在于这些流转实践和实验始终因为得不到法律的支持而处于“地下状态”，“上不了台面”。1987年国家土地管理局进行的“江苏省南通市的乡镇集体土地建设用地收费试验被迫停止”，2005年广东省政府出台的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》以政府规章的形式肯定了集体建设用地不用经过征收可以直接入市的做法，却不但没有得到国家法律的支持，反而遭到中央政府主管部门的批评和禁止，甚至上述国土资源部主管领导在2008年的表态也成为了“美丽的谎言”。以至于直到今天，政府依然垄断着集体土地进入土地一级市场的所有合法途径，[19]而所谓“土地交易市场”不过是“国有土地交易市场”的另外一种宽泛的说辞而已。

（三）低价征收农民土地与“溢价归公”

由于集体土地的“所有权”和“使用权”残缺，土地所有权转化方向的单一性，以及政府征收权力极少受到有力制约等问题的存在，代表国家的政府通常可以低价征收农民所有的土地，而只给极少的补偿，甚至不给补偿。据上海市社科院提供的数据，长三角农地征用价格为37.5万～45万元／公顷，一级市场农地出让价格为210万～525万元／公顷，到了二、三级市场上，农地市场价格为1125万～2250万元／公顷。[20]

更为重要的是，这种低价补偿还被一些支持者用土地“溢价归公”理论加以辩护。在这些支持者们看来，集体土地的增值并非农民主观努力和劳动的结果，而依赖于人口增加、经济发展、社会进步等因素，而这一切都与国家以及代表国家的政府有关，因此应当将土地的“溢价”归国家所有。为此，他们经常引用英国的自由主义大师约翰？斯图亚特？穆勒、美国学者亨利？乔治、德国思想家卡尔？马克思以及中国近代民主先驱孙中山等人的理论来支持此一论点。

应当说土地“溢价归公”并非完全没有道理，然而需要考虑的是（1）上述学者或者政治家是基于对于土地私有制下地主的憎恨而主张土地“溢价归公”的，中国当代的农民是他们反对的那个“地主阶级”吗？（2）如果土地增值完全归公，那么拥有集体土地所有权——包括“占有、使用、收益和处分”权利的农民集体还是不是宪法上规定的所有权人？（3）如果上一个疑问的答案是肯定的，那么所有权人不应该对自己所有物的孳息（经济学将其称为“剩余索取权”）享有所有权吗？（4）即使退一步，假设我们承认土地“溢价归公”的原则，那是否就意味着代表国家和社会公共利益的政府，可以直接采用垄断土地出让金的方式来占有土地的“溢价”呢？

对于上述问题的回答，我不打算支持周其仁关于“大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公？”的反问，[21]因为作为一种不可移动和不可代替的土地并不等同于可以再生且可以替代的白菜，然而，依然需要看到的是，尽管土地的增值并非完全是农民主观努力的结果，然而作为土地的所有权人，其应当享有土地增值所带来的收益，在这一点上，任何拥有基本常识的人都不应该持有异议。只不过是鉴于土地资源不可再生、不可移动和不可替代的特殊性，在考虑社会公平的基础之上，政府可以把与所有权人努力无关的社会因素所引起的涨价部分“归公”而已。[22]

既然如此，我们就更不能认同依据“涨价归公”政府就可以直接以土地出让金的方式拿走土地的增值部分。理由一如上面所谈到的那样，土地的增值部分应当直接归土地的所有权人享有，为了社会公平和正义的考虑，可以将土地的自然增值部分（unearned increment）收归社会和国家，然而这种收归应当以土地税这种“二次分配”的方式来得以完成，而不应该直接由政府“低价征进，高价售出”。

（四）何为土地“集体所有”？

最后，当我们将集体所有土地的土地产权问题都讨论结束以后，还需要追问一个最后的问题，即宪法中所说的那个“集体”到底指的是什么，“集体所有”又是一种什么样的所有关系呢？

对于1953-1958年间中国农村初级社和高级社土地产权制度变迁史的分析表明，在1958年人民公社在中国兴起之前，这些问题的答案是明确的。在“初级社”阶段，土地所有权是归农民所有的，而且农民可以根据自愿的原则退股；在“高级社”阶段，土地所有权归集体“共有”了，但这种“共有”在法律上清晰的，即以“按份共有”为基础的土地股份合作制——单个农民将其受法律保护的土地所有权入股加入集体，并且依据其所具有的股权与其他农民一起共同对集体土地享有所有权，在符合法律规定的条件下，农民可以依照其在集体土地中享有的份额请求分割“入社的土地或者同等数量和质量的土地”的所有权；然而，自从建立人民公社体制后，“集体所有”开始变得模糊，虽然从理论上来说，土地依然是农民集体（公社、生产大队或者生产队）所有，但社员却失去了退社的自由，而且是即便允许退社，也不能带走自己或者自己父辈最初带给集体的土地和其他生产资料。这种集体所有制在法律上是一种什么样的所有权关系呢？当时的人们忙着“跑步进入共产主义”，对此并不关心。[23]

1983年以后，人民公社“政社合一”体制瓦解，但是这种模糊的集体土地所有制却保留了下来，而且更为不幸的是，这时连“集体”自身也开始变得模糊不清。因为“政社合一体制”解体后，乡政府、行政村委员会和村民小组只承担政治和行政职能，而按照1983-1984年间中共中央的要求，原来的农村合作经济组织则按照不同的类别分别取消、保留或者重建。人民公社重新成为单纯的农民集体经济组织，“是否保留由根据具体情况，与群众商定”，为了经营好土地，人民公社原来的基本核算单位即生产队或大队的保留则是“必要的”，只是“其名称、规模和管理机构的设置由群众民主决定。”[24]

所以，1984年以后的“农民集体”就变得多元了。那么宪法上的“集体”到底所指何物呢？是作为政治自治组织的村民委员会，还是作为经济组织的各种各样的农民经济集体？我们并不清楚。1986年制定并颁布的《土地管理法》试图解决这一问题，其规定

“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。[25]

不过，这一规定不但没有澄清人们的疑惑，反而使问题变得更加复杂化了。我们既不能清晰地从法律上界定这里的“村农民集体所有”和“乡（镇）农民集体所有”是指那种性质的集体，也不能清楚地解释“村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有”意指何物。以至于当内蒙古自治区的一个基层政府将土地的所有权授予给一所小学和一家砖窑厂（乡镇企业）时，小学和砖窑厂能否作为农村集体经济组织成为土地的所有权人就成了有争议性的问题。[26]尽管大多数农村都实行“村合作经济组织与村民委员会两块牌子，一班人马，交叉任职”，[27]降低了“什么是集体”和“是什么样的集体”在实践中遭遇“解释困境”的机率，但却并丝毫没有减少该问题的复杂性，因为无论是作为政治自治组织的村民委员会，还是作为经济组织的各种各样的农民经济集体，在没有赋予农民以退出权和土地等财产分割权之前，它们都只是卢梭的“公意”理论的化身，只是抽象的“虚拟物”。

“土地的农民集体所有”在法律上又应当如何界定呢？中国的民法学界居然提出了八种学说，从“共有”，到“农村集体经济组织”或“农村集体经济组织法人”享有的单独所有权，到“总有”（传统、新型或者两者的混合），再到“合有”等等。[28]我并不愿去评价这一热闹纷呈的学术争鸣，因为它们本身都是在一个错误的框架内思考问题，因此能得出正确结论的概率几乎为零，实际上当人们宣布人民公社是“共产主义的桥梁”时，这种体制下的土地所有权性质就如同土地的国家所有权一样，既不接受私法的调整，也无法按照私法的理论来解释。

首先，如同“全民所有权”一样，这里的“农民集体”是一个不容分割的整体，其只能以全体名义行使，不能被细化为任何个体，也绝对排除集体中的任何个体成员主张任何个人所有权和财产分割权；其次，如同“全民所有权”一样，作为所有者的“全体农民”只能通过政治机制（通过选举更换集体的管理者和“代言人”），而不能通过私法治理机制（修改或者解除合同）来控制和约束“抽象的集体”行使土地集体所有权的行为；最后，农民集体的成员并非不可以退出“集体”，只是当其试图不得不退出这个集体时，他不能分割任何属于集体“公有”的财产，就如同一个人改变了国籍一样，他/她跟这个集体再无瓜葛了。

比如我们可以假设，某个村最初有100户村民，数年以后，有50户村民搬走，而又没有新的人口搬进来，那么原来属于100户村民的地就成了50户村民公有了；那如果又过了一些年，剩余50户中的48户也搬走了，同样没有新的人口搬进来，原本属于100户村民的地难道就变成了最后2户公有了？那如果后来这2户中也搬走其一呢？难道就成了最后1户公有了？更为极端的，如果最后的这两户也搬走了呢？集体当然是不存在了，可是土地难道变成无主的了？这些假设尽管十分极端，在现实中很难出现，但却并非没有意义。或许100年前霍布豪斯曾天才式地预言最能表明其间存在的问题，

对社会主义者（或者任何适用社会主义原则的社会）来说，财产并不是所有人共有（not common to all ），而是被所有人共同持有（held in common for all），它的分配和分派受到集体的管制，如果集体没有或者不履行相应职能，那么集体中的人们就无法享有这些财产。[29]

三、模糊的城市，模糊的国家与扭曲的城市化

虽然作为国有财产的国有土地在宪法上地位已经崇高到“神圣不可侵犯”的地步，但这并不表示其产权制度就完美无缺。本文所总结的中国土地所有权的“六条规则”固然侧重于强调集体土地所有权的地位低下，但同样也暗示了“城市化=土地国有化”对于国有土地以及中国城市的发展所可能隐含的诸多问题。

（一）模糊的“城市”与“有意的制度模糊”

宪法第10条第1款所谓的“城市的土地属于国家所有”中所规定的“城市”到底指代何物？在时间向度上，其仅仅指1982年宪法修改时的全国城市土地属于国家所有？还是此后只要宣布某地区为城市，该地区所有的土地就自然而然为国家所有呢？而在空间向度上，城市的内涵和外延到底是什么呢，是指“城市规划区”，还是“城市建成区”，或者“城市市区”呢？1982年的宪法修改委员会以及后来的历届全国人民代表大会都不曾对这些问题进行过解释，以至于今天的人们对于这些问题争论不断，却全然无解。

之所以出现这种笼而统之的模糊规定是因为，1982年的宪法修改者们确实如同peter Ho教授所言，是在进行“有意的制度模糊”（intentional institutional ambiguity），[30]——原本打算要将所有的土地都说归国有进行经济建设，但是考虑到农民的土地是在中国共产党“打土豪、分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的，突然宣布国有难以为农民接受，于是采取了折中的办法，先规定城市土地为国有，其他事情以后慢慢来。[31]

1990年代以后，这种在时间和空间上都不明确的关于“城市”的规定，被一些地方政府用来“蚕食”农民集体所有的土地，并在“经营城市”的口号掩护下，不断实现城市土地和国有土地扩张的目标。具体来说，这一目标的实现通常包括以下几个步骤：首先，各个城市政府制定本城市的20年内城市发展总体规划；[32]其次，将该总体规划报各级主管机关批准；[33]再次，按照规则（6）将城市规划区内的集体土地无偿国有化或者进行有偿征收变为国有；最后，将这些新增国有土地直接放进土地二级市场进行交易，或者纳入城市国有土地储备中心等到合适的时间再进行交易。

值得注意的是，被划入城市规划区的农民集体所有土地是自然而然就转化为国有土地呢，还是必须通过征收和补偿才能转变为国有土地呢？这个问题的答案在法律上是不明确的，甚至国务院也不曾专门制定农村建设用地上不动产拆迁和土地征收的行政法规，所以各个地方的处理办法就五花八门了。通常说来，各地政府会参照《城市房屋拆迁管理条例》进行农村建设用地的征收，这意味着农民也只能得到房产的补偿，而土地（比如宅基地）的所有权则是不给予补偿的。比如浙江省丽水市2009年刚刚通过的《丽水市市区集体所有土地房屋拆迁管理办法》就不曾提及集体土地所有权的补偿问题，而仅仅规定，

房屋拆迁重置价格、附属物补偿、装修补偿、临时安置补助、搬家补助、停业损失补助等按照市政府有关行政主管部门规定的标准执行。标准每年公布一次；拆迁人按照本办法规定对被拆迁人进行补偿后，被拆迁房屋按标准容积率占有的土地，不再按照《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十九条规定予以补偿。[34]

而上海市的做法则有些不同，其在2002年规定

被征地的村或者村民小组建制撤销的，被拆迁人可以选择货币补偿，也可以选择与货币补偿金额同等价值的产权房屋调换；货币补偿金额计算公式为：（被拆除房屋建安重置单价结合成新＋同区域新建多层商品住房每平方米建筑面积的土地使用权基价＋价格补贴）×被拆除房屋的建筑面积。

这种做法似乎是将集体土地所有权的价格等同于国有土地使用权的价格（同区域新建多层商品住房），[35]要比丽水市的做法更加公平合理，但是将“集体土地所有权=国有土地使用权”在理论上依然无法自圆其说的。

而在此一过程中，法律不但不曾阻止此一独特的“城市化”和“集体土地国有化”的进程，反而为其鸣锣开道，因为依照《城市规划法》第3条第2款的规定，所谓的“城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域”，而且“城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”这即是说只要城市政府认为其行政区域内某一农村是其城市建设和发展所需要的，那么其就可以在不听取当地农民和农民集体组织的情况下将该区域编制在该城市的总体规划中，然后或者默认或者明确宣布该集体土地所有权已经归国家所有，农民只享有国有土地使用权了。

从1984年起，国务院开始实施《城市规划条例》，该条例“按照市区和郊区的非农业人口总数”将全国的城市划分为三级，“大城市是指市区和近郊区非农业人口五十万以上的城市。中等城市是指市区和近郊区非农业人口二十万以上、不满五十万的城市。小城市是指市区和近郊区非农业人口不满二十万的城市。”[36]这一按照非农业人口的多少来决定城市级别的标准并非没有道理，然而在GDP的政绩考核下，这种分类标准却大大刺激地方政府为了能够“晋升”到更高的城市级别，人为地加快了中国的城市化步伐。于是，最初如同“沙漠绿洲”的城市开始以自身为中心迅速膨胀，如同潮水一般向它的周边迅速扩张。其结果是，城市越来越大，高楼大厦越来越多，土地的农民集体所有权却形同虚设，大批农民流离失所，大量的土地资源被“零收益”甚至“负收益”地浪费，剩下的只是一座座空荡荡的“新城”或者“开发区”。

（二）何为国家土地所有权中的“国家”

“城市土地属于国家所有”中的“国家”是什么呢？宪法不曾明说。1986年，《土地管理法》将此细化为“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，[37]此后尽管该法历经数次修改，这一规定都不曾改变，甚至还被《矿产资源法》、《草原法》、《海域使用管理法》以及《物权法》所继承。然而，这并不能说明由国务院代表国家行使国有土地所有权是毋庸置疑地“大写”真理，或许我们今天应该重新将这一问题“问题化”，即追问为什么这里的“国家”只能是“国务院”，而不是全国人民代表大会，或者地方政府？即便是只能由国务院担任，那么应当由国务院的那个部门来进行管理呢？

1、为何不能是全国人民代表大会？

土地是一切财富的源头。在中国这样一个实行土地公有制的民族国家中，土地亦是全体人民的财产。因此由全国人民代表大会代表国家享有国有土地的所有权应该说是天经地义的事情。然而，2007年，王兆国副委员长在《关于物权法草案的说明报告》中做了这样的解释，

依据宪法规定，全国人民代表大会是最高国家权力机关，国务院是最高国家权力机关的执行机关。全国人民代表大会代表全国人民行使国家权力，体现在依法就关系国家全局的重大问题作出决定，而具体执行机关是国务院。因此，具体行使国家所有权的是政府，而不是人大。土地管理法、矿产资源法、草原法、海域使用管理法等法律已经明确规定由国务院代表国家行使所有权，这也是现行的管理体制。[38]

很明显，没有人会否认给国有土地指定“行使所有权机关”的必要性，在这个意义上“具体行使国家所有权的是政府”确实是比较合适的。然而，仍然存在的问题是，全体人民是否需要有一个机关代表其来享有所有权呢？如果缺少这样一个具体的载体来代表人民享有土地所有权，而直接将行使所有权的权利赋予政府，那如何解决以下制度障碍呢：（1）国务院直接代表人民行使国有土地所有权，实际上法律上的“权利-义务”结构就转变为“人们将自己的土地财产所有权直接委托国务院行使”了，那么作为资产管理人的国务院是否需要对人民负责并报告工作呢？（2）如果前一个疑问的答案是肯定的，那国务院能直接向人民报告工作吗？（3）如果人民对于国务院行使国有土地所有权的工作不满意，又如何问责呢？

很显然，现行的规定并无法明确回答上述的问题。尽管我们可以经由宪法和组织法的推定，作为最高国家权力机关执行机关的国务院应当向作为全国人民代表的全国人民代表大会来负责并报告土地所有权的行使情况，但这仅仅是推定而已，并非是法律的明确规定，实际上国务院的历次政府工作报告中也没有专门就这个问题向全国人大做过报告。

2、地方政府能否代表国家？

中国是一个地域极为辽阔的国家，这是人所共知的事实。其结果是中央政府根本无法亲自去行使很多法律赋予其必须完成的使命和职责，这也是中国不得不建立4-5个政府层级来处理行政事务的原因。就国有土地所有权来说，地方政府能否代表国家行使此一权利呢？

1986年制定并颁布的《土地管理法》否定了这种可能性，其声明“国务院代表国家行使全民所有土地的所有权。”1998年该部法律修改后，全国人大常委会法制工作委员会（后更名为法律委员会）在其组织编写的《中华人民共和国法律释义丛书》中，更是明确表示“地方各级人民政府不是国有土地所有权代表。无权擅自处置国有土地，只能依法根据国务院的授权处置国有土地……”[39]但如同中国古人所说的那样，徒法不能以自行，极为辽阔的地域使得上述规定和解释似乎仅仅停留在宣示阶段。在实践中，地方政府在没有明确法律授权，也没有得到国务院委托的情况下，依然直接代表国家行使国有土地的所有权，而且还将绝大多数的买卖土地的收益纳入地方财政。于是，中国出现了“国有土地地方化”的怪现象——法律上明确的所有者实际上并不是土地资源的真正支配者，而实际的支配者和收益享有者却并不是土地资源的所有者。[40]

2004年，中共中央组织部出台了《关于调整省以下国土资源部门干部管理体制的通知》，实现了国土资源部门“半垂直”管理体制，即地方各级土地资源管理部门的党政主要领导以上一级国土资源部门党组（党委）管理为主，地方党委协助管理。2006年，国务院授权国土资源部代表国务院对各省、自治区、直辖市，以及计划单列市人民政府土地利用和管理情况进行监督检查。土地督察系统设立总督察一名，副总督察两名，同时在全国跨区域设立设9个地方督察局，代表总督察行使监督职能。然而，这仅仅解决的是土地督察的问题，所有权代表机关和具体行使机关的问题并没有解决，所以，违法违规用地的大案、要案，屡禁不止，层出不穷。

3、谁来代表国务院？

有一个重要的问题是，作为中国最高行政机关的国务院，其自身并不亲自执行具体事务，而往往是通过其组成部门或者直属机构来完成工作的。那么在今天的国务院的组成部门中，谁来代表国务院行使土地的国家所有权呢？

人们可能会说是“国土资源部”，因为依据该部门官方网站的介绍，其“主要职能是：土地资源、矿产资源、海洋资源等自然资源的规划、管理、保护与合理利用。”[41]然而这并非是一个正确的答案，因为人们混淆了国家对国有土地所享有的所有权与国家对领土范围内所有土地所享有的管理权之间的区别。从法律上来看，国家对国有土地所享有的所有权是一种私法意义上的所有权（ownership），即是一种权利（right）；而国家对领土范围内所有土地所享有的管理权则是公法意义上的管理权（power of administration），是一种权力（power），虽然他们的主体同为国家，但是性质以及范围却大大不同。按照国土资源部自身的定位，它的任务仅仅是后者，而不包括前者。而如果我们不仅将国有土地看作是一种自然资源，而将其看作是国家重要的财产的话，那么就应当由国家国有资产监督管理部门，即今天的国务院国有资产监督管理委员会来负责具体行使国有土地的所有权，但是在该委员会的职责中我们却没有发现这一项职能。[42]

这些分析表明，当下中央政府无法有效遏制地方“以地生财”的土地财政，地方国土资源管理部门在有效保护土地资源（特别是农用地）方面的低效和无能都不是偶然的，而是制度设计的必然，因为现行制度从来就没有明确过何种主体是“国家土地所有权”的真正代表。

（三）“城市化”与“土地国有化”的错误捆绑

上述对于中国城市扩张隐含式地批评，并非是因为我是一个怀有“思乡病”的乡土社会的悼念者，而是因为这种城市的扩张不但漠视农民集体所有土地的所有权，加剧了两种土地所有权的不平等，而且还将中国的城市化与土地国有化错误的捆绑在一起，导致中国出现了畸形的城市化道路。具体说来，“城市化=土地国有化”导致了以下几方面问题的出现：

首先，其排斥了乡村自主的进行城市化的任何可能性，使得民众只能在政府指定或者承认的国有土地上进行城市建设。[43]这即是说，如果某一农村没有得到政府的承认，或者如同《城市规划法》所讲的那样，不属于“国家按行政建制设立的直辖市、市、镇”，[44]即便是该农村区域实现了人口与产业的聚集，实现了农业人口向非农业人口的转变，那么其就依然属于农村。比如着名的“华西村”在2008年时，土地面积已经从原来的0.96平方公里扩大到35平方公里以上（中国澳门市只有29平方公里），人口由原来的1000多人增加到35000多人，拥有8大公司，固定资产超过60亿元的华西集团，累积给中央和地方财政交纳的税收税达8亿多人民币，[45]然而在法律上，却依然属于农村，而非城市。

其次，强化了城乡差距，导致了城市“摊大饼”式的发展和农村的凋敝。由于农民集体所有的土地无权建设城市，甚至多数不能进行非农建设，这使得现代工商业的发展不得不向城市政府所在的城市聚拢，大量农村来的劳动力紧随其后。其后果是，（1）为了解决工商业用地、住房、供暖、电力等问题，城市政府不得不将城市一圈又一圈地向四周扩展，城市“摊大饼”式的越来越大，今天在北京、上海甚至在一些中小城市司空见惯地城市二环路、三环路……甚至六环路就是这种扩张的标志；（2）“城市病”问题越来越多，越来越严重，交通拥挤、环境恶化、就业不足、住房紧缺、犯罪率增加等几乎成为的“顽疾”却无法有效遏制；（3）大量的农村精英和青壮年劳动力都主动或者被动到城市谋求生路，而且一有机会就定居到城市，于是农村要么只剩下老弱病残，要么成为“空心村”。由此不但造成土地资源的大量浪费，也使农村经济也陷入凋敝和衰败。

最后，促使离土不离乡（农村人口向小城镇聚居）和离乡不背井（进城工作而家在农村）的“小城镇为主，大中城市为辅”城市发展模式最终失败。[46]我们当然不能把今天大城市的过度膨胀和小城镇发展的缓慢完全归结于“城市化=土地国有化”，但对其带来的负面影响肯定是不能视而不见的。因为按照中国《乡镇企业法》的规定，乡镇企业无须将集体土地转化为国有土地，就可以使用本集体土地进行工商业生产，[47]而其他投资主体，无论是国有企业，外资企业、国内私人资本，还是本集体以外的乡镇企业，却只能在该集体土地被征收为国有土地后才能进行工商业的发展。1990年代以后，随着中国的乡镇企业逐渐没落、破产和改制，小城镇的发展自然受阻，甚至倒退。此后，如果中国多数的小城镇若想得到投资实现城市化，那只有等待大城市或者政府主导的“开发区”的兼并，将集体土地变为国有土地才可以实现。然而，这里的悖论在于，被兼并之后“城市”已是大城市的“城市化”故事，跟小城镇自身并没有太大关系了。

四、相关制度改革的建议

人类的历史已经无数次的证明，制度设计良好的土地产权制度不但可以激发人们创造财富的欲望，而且可以促使人们合理有效的利用土地资源，整个社会也将因此财富增加，和谐发展；制度设计糟糕的土地产权制度（不管其制度设计的出发点良好与否），不但将激发人性中恶的因子，比如懒惰、贪婪和不负责任，而且会导致土地资源利用中出现铺张浪费、过度开发、以及机会不均等问题，最终整个社会将会因为这种糟糕的制度设计而陷入困境，甚至走向崩溃的边缘。

土地问题，特别是土地产权问题，既是上个世纪中国民主革命的核心问题，也是中国历次改革和发展能否取得成功的关键。本文的梳理表明，包括宪法与行政法在内的中国公法并没有为中国土地设计出良好的产权制度，反而到处是模糊不清的规定，由此引发无数的矛盾与冲突。今天的人们似乎更愿意争论“土地国有化/私有化”这样的问题，然而本文的分析表明，如果土地产权制度的内部法律关系，比如土地“所有权-行使权-管理权”之间的法律关系没有得到的建立，那所谓国有化或者私有化的方案都只能流于空幻的宣誓和立场表白而并不具有现实的可操作性。所以，我认为，无论未来中国土地所有权制度的改革将要走向何方，以下几个方面都应当首先解决：

（一）废除宪法所建立的“城市土地=国有土地”制度

当今世界除了极少数国家外，比如越南、朝鲜、古巴，大部分国家的宪法并没有专门规定土地产权制度，而是将其看作是财产权的一部分，通过财产权保护条款予以保护。而且即便是那些规定了土地产权制度的国家，也都没有出现过以“城市-农村”作为标准来区分“国有土地-集体土地”的情况。在某种意义上，这一制度确实极具“中国特色”。我们应当承认，在过去20多年间“城市土地=国有土地”制度为中国的经济和社会发展做出了巨大的贡献。然而，我们需要看到，这一标准最初并非是基于审慎的思考而增加在宪法中的，其所谓的制度比较优势今天也几乎消耗殆尽，并带来了大量的社会矛盾和冲突，危及国家的稳定和发展，因此废除宪法第10条第1款所规定的“城市土地归国家所有”条款并无不当，[48]而且，即便是从当下缩小乃至消除城乡二元差异的社会发展需要，也是极为有利和必要的。

废除此一条款后，是否需要在宪法上重新建立一种“国有土地-集体土地”分类标准呢？我觉得并没有必要。因为宪法的功能在于能够为所有的财产，无论是国有财产或是私有财产提供平等的保护，而不在于确立它们之间的分类标准。更何况某一土地属于国家所有还是集体所有，在现实生活中基本上是清楚的，而那些有争议的土地，也可以通过历史考察，法律分析等多种途径由个案确定，通过宪法确立此一标准并没有太大的意义。

当然，此一标准的取消并不意味着完善国有土地所有权的享有-代表-管理等机制不重要，恰恰相反，未来的国有土地产权制度应当在此一方面着力改革，首先应当明确的是全国人民代表大会代表全体公民享有国有土地的所有权；其次，全国人民代表大会依法授权国务院行使国有土地的所有权，必要的时候还可以依法授权地方人民政府行使国有土地的所有权；再次，国务院、地方人民政府及其各自所属的国有资产监督管理部门负责国有土地所有权的具体执行工作，而各级土地管理部门则代表相应层级的政府负责中华人民共和国领土以内所有土地的管理工作，两个部门相互配合，相互监督。

（二）废除“以土地所有权的性质来确定土地使用权的范围”制度

现行《土地管理法》将现行宪法所确立的“城市土地归国家所有”制度延伸为“以土地所有权的性质来确定土地使用权的范围”制度，毫无疑问是对《宪法》第10条第1款不合理的扩张解释，尽管颁布这项法律的全国人大常委会并没有违法行使权力，但作为中国大陆土地管理的基本法律，这项制度对农民和农民集体带来了极大的危害，因此应当在最近的《土地管理法》修改过程中予以废除。

可能有人会对本文的这一建议表示反对或者担忧，因为如果一旦农民和农民集体拥有了完整所有权和使用权，那么他们就可能会主动或者被动地改变土地的用途转而从事第二三产业，那将严重威胁国家的粮食安全。我并不认为这种担心多余或者是杞人忧天，事实上工业革命以后，农业生产确实变得不那么吸引人了，“男耕女织”的田园生活也早已不是令人向往的故事，因此可以预见到，如果完全实现集体土地与国有土地的所有权和使用权的双重平等却没有严格的土地规划和用途管制，确实可能会引发另外一场“全民大炼钢”。然而需要强调的是，这种担心并不能构成剥夺农民应有权利的正当理由，而且实际上这种土地用途管制方法既不科学，也不有效。很多国家的土地管理经验表明，确保耕地的保有量以及国家的粮食安全的科学有效方法并不在政府对土地用途进行直接严格地控制，而在于国家能够在平等的基础之上，制定出良好的土地规划并将其升上为法律严格执行。[49]

倘若未来的中国能够在实现集体土地和国有土地平等的基础之上，通过公共参与和信息公开制定出良好的土地规划，并将其升上为国家法律严格执行，那就不用过分担心作为个体的农民或者作为集体的农民组织随意改变土地的用途，农业稳定和粮食安全自然也将得以保障。因为只要某一土地被规划为农业用地，那么无论土地的所有人究竟为何人，该块土地又是否进行所有权的变动，只要不符合土地规划法律对于用途变更的规定，土地的用途就不能改变，否则就要承担相应的法律责任。这实际上是与我国坚决守住十八亿亩耕地红线，坚持最严格的耕地保护制度一致的。

（三）明确“农民集体所有”的性质和主体

虽然本文的分析表明当代中国的“农村集体所有”实际上是不能通过私法理论进行分析的卢梭式的“抽象的集体”，但这并不表明这种制度是值得肯定和延续的。既然基于意识形态和历史的原因，今天中国的土地制度无法恢复到建国初期的农民土地私有制，那么重建高级社时期的以“按份共有”为特征的土地股份合作制不但是有可能的，而且为2008年召开的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》所肯定，因为该决定对未来中国土地产权制度改革的第一要求就是“产权明晰”。[50]另外，从立法技术上来看，这一制度改革最为简单，全国人大常委会可以对《物权法》第5章中提到的“集体所有权”进行立法解释，最高人民法院也可以通过司法解释对《物权法》进行相应的解释。
 
【作者简介】
程雪阳，（1984—），男，汉族，山西稷山人，郑州大学与格罗宁根大学（the University of Groningen）联合培养博士研究生，研究方向：土地行政法，欧洲公法。
 
【注释】
*项目资助：本文属于沈开举教授主持的国家社会科学基金项目“修宪后的中国土地管理制度改革研究”（07BFX026）的阶段性研究成果，同时非常感谢中国国家留学基金委（CSC）提供的公派留学项目的资助。
[1] 如果从中国共产党发表的第一篇提及土地问题的纲领性文件——1920年中国共产党第一次全国代表大会所通过的《中国共产党纲领》算起，当代中国的土地产权制度恰好走过了90年的风云变幻历程。期间所发生的诸多波澜壮阔的制度变迁不仅从根本上限定了当下中国土地产权制度的改革与发展路径，而且对于中国整个社会的发展和和谐稳定都影响甚大。关于中国共产党领导下的农村土地产权制度变迁以及相关产权制度的法律分析可以参见程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度：1921-2010》，载《甘肃行政学院学报》2010年第1期；关于中国国有土地产权制度变迁的研究可以参见王维洛：《1982年的一场无声无息的土地“革命”——中国的私有土地是如何国有化的？》，载《当代中国研究》，2007年第4期(总第99期)。
[2] Peter Ho, Institutions in Transition: Land Ownership, Property Rights and Social Conflict in China, Oxford University Press, 2005.
[3]《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日）第39条。
[4]《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》（1958年8月29日），1958年9月10日《人民日报》刊发。
[5]《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《德国民法典》第903条（所有权权能）也规定：“以不违反法律和第三人权利为限，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”
[6] 2005年8月，北京大学法理学巩献田教授发表了一封“致吴邦国委员长并转全国人大常委会的《公开信》”，公开质疑全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法(草案)》严重违反了《宪法》中关于“公有制为主体”的基本经济制度，具有明显鼓吹私有化倾向。此后，中国的民法学界、宪法学界和法理学界纷纷加入“《物权法》是否违宪的”争论中，相关争论可以参见巩献田：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的<物权法（草案）>——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信》，载北大法律信息网//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=32266；腾讯网《<物权法>、巩献田与违宪之争》专题，//news.qq.com/zt/2006/gxtwqf/，最后访问日期均为2010-06-25.
[7] 王兆国：《关于<物权法(草案)>的说明报告》（2007年3月8日）。.
[8] 从现行宪法的规定上来看，国家要将集体土地变为国有土地似乎只有一个途径，即对农民集体土地所有权进行征收，而且只能基于“公共利益的需要”。然而，宪法的文本中还规定了一条隐蔽的通道，即将集体土地规划到城市规划区内，然后以“城市土地属于国家所有”和“落实规划的名义”将集体土地转化为国有土地，因为这一“通道”的设计过于隐蔽，加之宪法和法律的规定也不甚明确，因此常常被人们忽视。
[9]《中华人民共和国宪法修正案》第20条（2004年3月14日）
[10]《中华人民共和国宪法修正案》第3条（1988年4月12日）。
[11]兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地可以不征为国有土地。《土地管理法》第43条。
[12]所有权残缺是新制度经济学家Demsetz提出的一个主要理论，其意指“完整的所有权权利束中的一部分被删除”，而之所以如此，是因为“控制废除私有权利束的职位已被安排给了国家，或已由国家来承担。” Harold.Demsetz, Ownership, Control, and the Firm，Basil Blackwell Inc, Harold,1988,PP18-19.
[13] 周其仁：《中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾》，载《中国社会科学季刊》（香港），1994年，(夏季卷)。
[14] 国有土地当然也可以从事这些农林牧渔业的生产，参见《土地管理法》第十五条。
[15]符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的集体土地除外，可以用于非农建设。另外，法律对集体经济组织之间在不变更土地用途的流转也是进行严格限制的，当农民集体经济组织试图将由自己所有的土地的承包经营权转让给本集体经济组织以外的单位或者个人时，不但需要经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而且还要报作为国家代表的乡（镇）人民政府的批准。相关法律规定可以参见《土地管理法》第63、15条。
[16] 党国英：《土地制度对农民的剥夺》，载《中国改革》，2005年第7期。
[17] 从1985年开始，城镇居民实际人均可支配收入增长率开始超过农村人均纯收入增长率。整个这段时期，城乡收入差距以跳跃性的速度拉大，贫富差距越来越明显。到1994年，全国居民基尼系数第一次突破了0.4的国际警戒线关口，达到0.4008。数据来源：何娅：《基尼系数：城乡历史政策的解构》，载国家统计局网站，//www.stats.gov.cn/tjshujia/zggqgl/t20070411_402398097.htm, 最后访问日期为2010-06-30。
[18] 关于集体建设用地进入土地市场的制度改革资料可以参见，王先进：《城镇土地使用制度改革回顾》，载《今日国土》2008年6月；国土资源部的表态可以参见，《农村集体建设用地流转管理办法可望年底出台》，载《经济参考报》2008年12月4日
[19]官方对此也完全承认，比如江西省《景德镇市城市规划区国有土地使用权管理办法》（2000年10月19日）的第1条就明确规定，“为加强国有土地使用权管理，防止国有资产流失，确保政府垄断土地一级市场，根据有关法律法规，结合本市实际，制定本办法。” 另外，需要说明的是，1987年12月1日，深圳市首次公开拍卖了一幅面积8588平方米的地块，使用权为50年，这敲响了新中国国有土地拍卖的“第一槌”。
[20] 转引自范利祥：《国土资源部调研征地改革：农民可能参与增值收益》，载《21世纪经济报道》，2006年06月22日。国务院资产管理监督委员会(国资委)研究中心宏观战略部部长赵晓将大量违法圈占城镇周边农地的现象总结为以下几点“一、绝大多数是政府行为，即由政府或者相关政府部门直接介入征地活动；二、圈占农地的目的是为了搞开发区、引进外资，人为地加速城市化的进程；三、为了降低征地成本，吸引外资，征地补偿的标准很低；四、征地行为均具有强制性；五、很多征地活动不合法；六、征地面积面广量大，涉及农民很多。” 《国资委部长赵晓：浅谈中国土地现代产权制度》，载《蓝筹地产评论》（2005年12月14日）。
[21]周其仁：《大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公》，参见北京大学经济研究中心//www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6161， 最后访问日期2010-07-07。
[22]经济学界周诚教授亦曾提出“公私兼顾”和“全面开发权”理论，认为应当优先充分补偿失地农民，使其进入小康剩余归公，其特别强调归于中央政府而非地方政府，以免地方政府以地生财。其观点可以参见《农地征收宜秉持“全面开发论”》，载《周诚自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第188页。这里仍需要考虑的是，如果土地涨价归公，那么土地落价政府是否应该给与补贴，以及如何给与补贴的问题。相关讨论可以参见周其仁：《“土地涨价归公 土地落价又归谁？”》，参见北京大学经济研究中心//www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6552，最后访问日期2010-07-07。
[23]程雪阳：《公法视角下的中国农村土地产权制度：1921-2010》，载《甘肃行政学院学报》2010年第1期。
[24]引自《<当前农村经济政策的若干问题>的通知》（1983年1月2日）》（又称1983年中共中央1号文件）；《关于一九八四年农村工作的通知》（又称1984年中央1号文件）
[25] 《中华人民共和国土地管理法》第10条。
[26]Supra note 2，p35.
[27]这种情况的出现，一方面是因为国家政策并不反对这种做法，比如《关于一九八四年农村工作的通知》（又称1984年中共中央1号文件）就要求“政社分设以后，农村经济组织应根据生产发展的需要，在群众自愿的基础上设置，形式与规模可以多种多样，……一般应设置以土地公有为基础的地区性合作经济组织。这种组织，可以叫农业合作社、经济联合社或群众选定的其他名称；可以以村（大队或联队）为范围设置，也可以以生产队为单位设置；可以同村民委员会分立，也可以一套班子两块牌子。”另一方面也是因为现实生活中，村民委员会与村合作经济组织存在着功能上的交叉和重合。”
[28]丁关良：《“集体土地所有权”性质之客观界定》，载《淮阴师范学院学报》，2007年第1期。
[29]Hobhouse, L.T., the historical evolution of property, in fact and in idea, in Gore, Charles & Hobhouse, L. T.(ed), Property: Its Duties and Rights Historically, Philosophically and Religiously Regarded, The Macmillan company, London,1913,p 29.
[30]“有意的制度模糊”是Peter Ho教授提出的一个重要概念，是指决策者本来可以将某一产权制度十分明确的在法律或者政策中予以规定的，但为了营造回旋余地，以应对社会突发事件，最终还是选择了模棱两可的规定。See supra note 2, p 12.
[31]由于《1982年宪法修改档案》至今没有公开，因此我们只能从一些间接的渠道获得若干线索。据曾经供职全国人大常委会研究室并担任领导职务的蔡定剑先生介绍，当年有人认为对土地这样重要的生产资料应一律规定为国有，因为这些人认为“如果不把土地收归国有，国家征地时，土地所有者漫天要价，妨碍经济建设和国防建设。如果将土地收归国有，就可解决上述问题。”但考虑到农民所获得的土地，是在中国共产党“分田地”的号召下为夺取和巩固政权付出了巨大的牺牲才换来的，一下子宣布国有难以为农民接受，而且没有实际意义，所以采取了彭真等主张的折中办法，先规定城市土地，况且征地的障碍可以通过征地立法解决，其他事情以后慢慢来。1982年4月15日《宪法修改委员会全体会议记录》显示，主张土地全部收归国有的既有民主党派人士钱昌照、胡子婴等人，也有共产党的领导干部王震、耿飚等人。参见蔡定剑：《宪法精释》，法律出版社1996年版，第170页。亦可以参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第42页。需要指出的是，宪法的这种规定既是建国以来城乡分治思维模式和管理模式的产物，也大大强化了中国的城乡差距。
[32] 从1980年代至今，国家建设主管部门颁发的部门规章都要求“城市总体规划的期限一般为二十年。”可以参见《城市规划编制审批暂行办法》第4条（1980年12月16日）和《《城市规划编制办法》第28条（2006年4月1日）。
[33]2008年以前的城市规划审批办法可以参见《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日）第21条的规定，2008年1月1日之后，《城市规划法》被《城乡规划法》所取代，城市规划的审批办法可以参见《城乡规划法》第12-17条。
[34] 浙江省丽水市人民政府：《丽水市市区集体所有土地房屋拆迁管理办法》，第19-20条，（2009年9月1 日）。应该说丽水市的这一规定的名称就很耐人寻味，既然是市区，那么按照宪法的规定肯定都是国有土地了，但是其却规定市区集体所有土地房屋拆迁的问题。应当说这并非一个特例，而是中国特殊土地产权制度下的通例，在中国的各个大中城市都屡见不鲜。
[35]上海市人民政府：《上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定》，第6条。 (2002年4月10日，沪府发(2002)13号)。
[36] 《城市规划条例》第2条第2款（1984年1月5日）；《城市规划法》第4条第2、3、4款（1990年4月1日）。
[37]《中华人民共和国土地管理法》（1999年1月1日）第2条第2款。
[38] 王兆国：《关于<物权法(草案)>的说明报告》（2007年3月8日）。
[39] 卞耀武：《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社，1998年版，第37页；
[40]中国国家发展与改革委员会（发改委）的一位高级官员将此种现象猛烈抨击为“儿卖爷牛，心不疼！”范恒山：《土地资源配置：市场、政府与产权》，载《中国土地科学》，1995年第7期。而据新中国第一任国家土地管理局局长王先进先生回忆，1989年，财政部代国务院起草的〔1989〕38号文件规定，国家土地使用权出让收入（毛收入），中央财政与地方财政实行四六比例分成。以后由于执行困难，财政部又作了变通处理，即在扣除20％的开发费后再实行四六分成。按照变通的办法，地方仍要将32％的土地收入上缴中央财政。地方上对此仍有意见，实际执行情况仍然不好。在1990年和1991年两年内，财政部向地方返还大部分出让收入，但地方上仍有意见，反映强烈。作为国土资源局的领导，王曾向当时国务院主管财政的领导同志进行数次汇报，认为，国务院作为国有土地所有者总代表，各地的国家土地收益交一部分到中央财政是理所当然的。中央财政收多少，可根据各地区不同情况确定，但比例不宜太高。可采取两种方法：一是，按土地净收益按比例分成。这个办法看似合理，但地方容易隐瞒，不易合理收取。二是，按每个城市建设用地面积，并根据每个城市经济发展的不同情况，确定每平方公里上交财政多少，并定期进行调整。国务院最终没有同意这一建议，而是将土地收益和土地使用税收入都归地方，王先进：《城镇土地使用制度改革回顾》，载《今日国土》2008年6月。
[41] 中国国土资源部网站：//www.mlr.gov.cn/bbgk/zyzn/，最后访问日期为2009-11-15.
[42]国务院国有资产管理委员会网站： //www.sasac.gov.cn/n1180/index.html，最后访问日期为2009-11-15.
[43] 秋风：《城市土地国有的宪法条款扭曲中国城市化进程》，载中评网//www.china-review.com/lat.asp?id=22543，最后访问日期为2010-07-08。
[44] 《城市规划法》第4条第1款（1990年4月1日）。
[45] 吴仁宝：《华西村的改革成就》，载《今日中国论坛》，2008年第2期；华西村官方网站//www.chinahuaxicun.com/zoujin-huaxi.asp，最后访问日期2010-07-08。
[46]此一发展模式是费孝通先生最早提出来的，其希望通过这种城市发展模式一方面缓解大中城市的人口压力，另一方面又能使农民在不脱离田间的劳动的情况增加了收入，最后，还可以很好地解决中国的城市化问题。可以参见费孝通：《小城镇，大问题》，载《江海学刊》1984年第1期。值得一提的是，费孝通的这种主张被立法者所接受，1990年4月1日生效的《城市规划法》第4条第1款就规定“国家实行严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市的方针，促进生产力和人口的合理布局。”
[47] 《中华人民共和国乡镇企业法》（1996年10月29日）第28条。另外，该法第2条规定，“乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业；前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。”
[48]有没有可能利用宪法条文自身的模糊性，不进行条文的修改而通过宪法解释的办法对“城市的土地归国家所有”这一条款进行创造性转换呢？已经有人做了这方面的研究，比如蔡永飞博士就曾利用宪法第10条第1款推导出“农民对城市的土地也拥有所有权”这一结论，并指出这一结论具有很强的政治意义和政策意义，比如有利于增强农民的国家主人的意识、强化农民的国家认同，统筹城乡全面协调发展和缩小城乡差别，并增强农民对生产资料社会主义公有制的认同和信心等等。蔡建议国家应当确认农民的这种土地权利，并在此基础之上让农民分享城市土地出让金，保障农民在城市的居住权以及农民作为城市土地所有者的其他方面的权利。参见蔡永飞：《农民对城市土地也拥有所有权》，载《南方周末》2008年3月5日。我认为这样的分析很有启发性，然而其缺陷在于同样也是明显。（1）因为本文的分析业已表明，除了对农民权利的不合理剥夺以外，“城市土地=国有土地”还存在一些其他重大的危害，比如扭曲的城市化、小城镇的萎缩，大城市的“城市病”等等；（2）即便是确认农民对城市的土地也拥有所有权，而不具有很强的法律意义，这也可能是蔡文为什么仅仅强调其结论“具有政治和政策意义”的原因；（3）这一结论还可能会增加城市居民与农村居民之间的冲突和矛盾，更何况“让农民分享城市土地出让金”和“保障农民在城市的居住权”完全可以通过财税体制的改革和迁徙权的确认来实现。
[49] 荷兰、英国、法国就是依靠空间规划对土地进行良好管理的最佳范例。荷兰的制度介绍见：Arnold van der Valk(2002), The Duthch planning experience, landscape and urban planning,58,pp201-210; Delegation of the Neterlands(1978), Land-Use Policy in the Netherlands, Habitat Intl.vol.4.Nos4/5.6,pp547-553；程雪阳：《荷兰如何进行拆迁和土地征收》，载《检察日报》2010年2月5日第03版。当然这些制度的实施需要一系列的技术条件作支撑的，以荷兰为例，土地信息系统（LIS）、地理信息搜索和管理系统（GIS）等卫星遥感技术的应用，对监控土地使用情况做出了巨大的贡献。
[50] 当然，为了保持集体的相对稳定性，可以对集体内农民的土地分割权进行法律限制，比如当其试图出售自己的土地份额时，其所在的集体或者集体成员有优先购买的权利。