【摘要】　　在个案访谈调查环境保护法实施现状的基础上，归纳总结我国《环境保护法》在诸如环境管理事权、环境行政管理模式、环境举证、处罚力度、行政首长环保责任制、环境民事赔偿等方面存在的问题，提出修改中国环境保护基本法的思路，即从过分强调环境行政强制管理模式向充分发挥市场激励引导模式转变。
【英文摘要】　　Some problems of Chinese environmental law in its carried out are detected under the basis of interview with local office and related to environmental management, Some corresponding thought on basic regulation of Chinese Environmental protection are provided.
【关键词】基本法；中国环境保护法；修改
【英文关键词】Basic Regulation; Regulation of Chinese Environmental Protection; Amendment
【写作年份】2007年


【正文】
　　我国《环境保护法》实施至今已经有近20年了，这十多年正是我国1949年建国以来国民经济发展最快，经济社会发展模式转变最大的时期，经济体制从社会主义计划经济已经实现了向社会主义市场经济的转变，可持续发展的战略和增长模式也已经确立，近年来，由于国际形势和国内在经济高速增长中表现爆发出的严重环境资源现实问题，使最高当局坚定地提出了建设资源节约与环境友好型社会的目标。在过去历史发展背景下制定的《环境保护法》已经越来越不能适应国际、国内经济、社会和环境保护迅速发展的要求，亟待修改。任何立法的效果都需要在现实执行和遵守中反映。因此，法律的修改就必须首先要了解原法在执行中存在的问题，并分析研究修改对策。基于此，近年来我们对地方环境保护立法、环境管理执法人和相关人员进行了多次个案访谈式调查研究，通过了解他们在各自工作中对环境保护法律与环境管理制度等规范实施效果的感受和看法，归纳分析出了我国环境保护法律规范实施中存在的一些比较突出的问题，并针对性地提出我国环境保护基本法的修改思路。
　　
　　一、个访对象对环境保护法的主观评价
　　
　　（一）市政府法制办官员：立法的时代特征过强、基本法地位不突出
　　
　　《环境保护法》中的一些内容具有明显旧时代和旧理念的印迹，反映的是过去计划经济体制和污染分散治理的规定，应当修改。例如限期治理制度规定的“对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。中央或省、自治区、直辖市人民政府直接管辖的企业事业单位的限期治理，由省、自治区、直辖市人民政府决定。市、县或者市、县以下人民政府管辖的企业事业单位的限期治理，由市、县人民政府决定。……”[1] 这已经不适应现今社会主义市场经济体制要求，可否考虑按照排污单位生产经营范围及性质，注册资金等因素确立管理权限。“三同时”等环境管理制度也不与环境保护市场化、社会化和产业化发展等新理念相适应；
　　
　　环保主管部门与其他环境管理部门之间事权难以协调，各部门出于各自利益考虑，都从自己的角度出发争取环境管理权限，往往制约了环境管理的效率和效果。这其实是我国立法中一贯存在的问题，关键在于如何解决部门立法中的利益平衡问题；
　　
　　《环境保护法》被视作我国环境保护的基本法，然而由于立法的时间先后不一，又缺乏整体规划，导致《环境保护法》与环境保护各单行法之间并没有形成很好的协调关系，《环境保护法》作为环境保护基本法的地位并不突出，也没有起到指导、统领单行法的作用；
　　
　　环境行政诉讼中环境行政机关的举证责任过去沉重，可否考虑到环境污染现象的一过性、积累性等特性适当降低对行政执法机关的举证要求。
　　
　　（二）市环保局法规处：立法缺陷使我国环境执法存在“一低、二高、三难”现象
　　
　　1. “一低”是指环境违法成本低。现行的环境税费标准和处罚力度在很多情况下远远低于污染治理费用，排污单位作为理性经济人，如果环境保护意识不强就很自然会选择花钱买排污，导致严重的外部不经济性问题，这对公共环境资源保护不利；
　　
　　2. “二高”是指守法成本高和取证成本高。同样由于污染治理运转费高于排污费，那些积极治理污染、遵守环境法律规范的污染者，从经济角度考虑将承担较单纯支付排污费的单位更多费用，这已经较大地影响了污染者治理污染的积极性；取证成本高在于环境监测仪器一般都技术含量高、精密度大，造价非常昂贵，运行费也高。为了取得监测监督效果大多需要长期连续监测，其所花费用惊人。更不用说，我国许多地方有时候由于环境执法经费有限，即便是执法监理车辆的油费、加班费等费用就常使一般环境执法打折扣；
　　
　　3. “三难”：一是举证难。由于许多突发性污染事件，特别是空气污染事件表现为一过性的特点，受气流、气候变化等因素影响极大，准确监测取证难度大。还有些污染源是间歇排放，也有些污染事件的发生是由于污染长期积累效应造成的，对这些环境污染事件违法取证往往需要有长期连续的环境监测，其时间成本、经济成本和技术要求都太高而在绝大多数地方都还难以做到；二是追究法人代表责任难，特别难以追究排污单位领导人的非经济责任；三是环境执法难。环境执法主体对诸如不履行限期治理的单位没有强制执行权，也没有强制预防权，只能等待出现明显的危害后果后才能罚款、停业和关闭，处罚体现环境风险预防原则。对地方行政首长的环境保护目标责任制度在现实中落实效果不好。由于环境部门的执法主观与客观方面都与地方行政首长的环保态度和其他职能部门的配合分不开的。没有地方行政首长的支持，环保部门的地位就不高，与其他职能部门的关系就不容易协调，执法难度就会很大。
　　
　　（三）基层环保局：环境监督主体力量薄弱，处罚自由度大，各环境监督管理部门之间不协调
　　
　　1. 基层环境执法在人员、经费和技术等方面的受到较大限制。基层环境执法活动多是围绕环境投诉进行。环境违法事件主要是通过行政干预途径解决，行政处罚力度较小。环境监测附属环境管理部门，同样面临人员短缺、经费不足和技术手段落后等问题，无法为基层环境执法提供有效的监测数据；
　　
　　2. 环境执法中罚款的自由裁量幅度过大。依照《环境保护行政处罚办法》中简易程序的规定“环境保护行政主管部门对违法事实确凿、情节轻微并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚……”[2]“……省辖市级人民政府环境保护行政主管部门可处以5万元以下罚款”[3]从1000元以下到50000元，如此巨大的自由裁量幅度，不由得许多被处罚单位不想尽办法讨好行政主管部门工作人员。虽然《环境保护行政处罚办法》规定“环境保护行政主管部门作出罚款处罚，实行决定罚款与收缴罚款分离。”[4]但是对于被处罚单位而言，无论行政管理方的处罚决定是否与收缴罚款分离，对其自身都意味付出经济成本，因此，只要能少支出，被处罚者向处罚决定部门提供一些利益换来处罚数额下降都是值得的。由于环境立法规定比较抽象，只是指出了环境保护行政主管部门在对环境违法行为实施处罚时，应当综合考虑的当事人的过错程度、造成的危害后果、当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施以及当事人的违法行为是初犯还是再犯等几个比较抽象的情节。在日常环境执法中，有时1000元处罚与50000元的处罚，其违法行为相差并不很大，主要还看执法者的主观状态，随意性较大。另外环境执法者大多不愿意进行环境听证程序，为了规避环境听证程序，其处罚数额往往会比环境听证程序规定的较大数额罚款略低，如对法人或其他组织处罚49000元；[5]
　　
　　3. 环境保护局与其他管理部门协调困难，法院对环保局的强制执行申请也不积极。 例如，对污水处理厂、垃圾处理场应当要加强监管力度，因为这些单位在市场化背景下容易出现为追求更多盈利而偷排，偷倒行为，现实中确实有些污水处理厂在利用暗管偷排污水，以达到减负增收。在上海，对这类单位的监督不属于环境保护部门的职权范围，而属于水务局的管理范围，所以环保局一般管得较少，但水务局有时对此又缺乏技术管理能力。
　　
　　（四）民事审判庭资深法官：几乎没有碰到过环境民事诉讼案件
　　
　　（五）执业律师
　　
　　由于相关法规可操作性差、诉讼主体范围小、环境诉讼证据难因素等使我国环境民事诉讼较少。尽管我国《环境保护法》规定了“造成环境污染危害的，有责任排除危害，对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。 ……，当事人也可以直接向人民法院起诉”[6]，但实际上环境受害人很难获得民事赔偿。一方面由于经济技术限制使严密可信有效的环境监测证据很难获得，使环境损害赔偿案件存在普遍的信息不对称现象，处于弱势群体的受害者依靠有效的证据获得法院在支持。虽然最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释，确认了“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”[7]，但是，在这类案件的司法实践中适用举证责任转移要有一定条件，即所谓“有条件地推定有因果关系”原则，受害方应首先举证证明污染行为与损害结果间存在相当程度的因果关系，然后由行为人反证无因果关系，这就大大降低了环境民事诉讼原告胜诉的可能性[8]；另一方面，由于人为的原因还可能导致作为环境赔偿证据的环境监测数据存在不准确、不公正、不科学情形。由于体制与政绩考核等的原因，地方政府对短期经济效益的追求大大超过对长期性环境效益的热情，地方行政首长常常是愿意维护为当地经济作出贡献的污染企业的利益，这就使得听命于地方政府的环境管理部门和环境监测机构往往提出不利于环境污染受害者的解决方案和监测数据。此外，地方法院的司法活动有时候也会受到来自地方行政的不适当干预。因此，尽管我国环境污染事件一再发生，但是环境民事赔偿的救济案例却非常少。这从另一个方面也证实了司法机关在环境民事救济中几乎没有起到作用。
　　
　　在对环境管理部门提出的环境行政诉讼中，环境监测站是环境保护机构的下属单位，这种身份直接影响了环境行政诉讼中环境监测数据的客观性，导致环境管理行政相对人处于极为不利的地位。
　　
　　（六）街道信访工作人员
　　
　　群众更关注自己周边的环境污染事件，如空调噪音，餐饮油烟等，如果环境立法能够对这些现实生活中大量存在的、与普通人密切相关的环境问题进行规制，建立比较细致的可操作性规范，就会大大提高公众参与环境保护的积极性。否则事事都只能依靠专业技术人员协助，而这是不现实的。
　　
　　二、《环境保护法》存在的问题分析
　　
　　（一）环境管理事权分配
　　
　　现有规定比较理想化难以真正落实。现实情况是各管各的，相关单位相互配合协调不够，法院对环保局的强制执行申请态度不积极；
　　
　　现有环境管理体制使地方行政首长的态度起着决定作用，环境执法遭遇的外部行政干预因素太强。
　　
　　（二）环境证据
　　
　　取证成本高，仪器设备开支大，污染一过性和污染累积效应等因素导致环境取证困难，环境行政诉讼被告举证压力大，希望减轻；
　　
　　环境监测站目前的身份决定其经常会面临地方政府的外来压力，从而影响环境数据的科学性和公正性，因此许多环境民事诉讼原告很难从环境监测站获得公正客观的有效证据，环境民事诉讼救济途径很难。
　　
　　（三）环境行政处罚
　　
　　处罚力度应给于不同地区不同的权限空间。因为城市与农村、沿海与内地不可能适用同样的处罚标准，例如，1000元行政罚款对不同地区的不同企业产生的效果是很不一样的；
　　
　　执法主体处罚时随意性较大，原因在于法律条文规定的比较原则，标准不具体；
　　
　　环境保护部门处罚手段不够，目前主要采用的行政罚款形式无法有效控制污染，应当下放部分原规定属于人民政府等部门的权力（如强制执行权）给环保局。
　　
　　（四）环境法律条文操作性
　　
　　由于我国许多地方的环境法能力有限，环境立法多是对国家立法的模仿和重复。当国家立法规定比较原则性和抽象时，地方立法很难做到非常具体和细化，因此法规操作性差成为通病，这也导致了前面提到的执法主体执法随意性大的问题。
　　
　　（五）其他
　　
　　针对老百姓关心的日常生活中的污染问题，如油烟、空调噪声和热污染等环境问题的管理，应当在管理主体、程序和方法等方面有所涉及。
　　
　　三、中国环境保护基本法的立法思路
　　
　　在前面分析归纳的基础上，笔者认为我国环境保护基本法的修订至少可以考虑以下几个方面：
　　
　　（一）转变环境管理理念
　　
　　我国环境立法应当把环境管理的思路从过分强调环境行政强制管理模式向充分发挥市场激励引导模式转变。应当适应市场经济体制要求，转变环境管理思路，多采用市场性的经济刺激手段，减少对行政强制管理手段的依赖，这样也可以弱化管理人与相对人的矛盾，降低执法成本，提高监管效果；
　　
　　（二）改革环境管理体制，把环境管理与环境监测体制分开，使环境监测逐步市场化
　　
　　（三）调整与充实环境管理制度
　　
　　在可持续发展原则指导下，结合新的科学发展观和循环经济理念，从我国新时期环境保护任务入手调整和充实现有环境管理制度。
　　
　　1. 调整不适应当前经济社会环保形势的环境管理制度。如应当对“三同时”、“限期治理”、“排污收费”等管理制度加以修订；
　　
　　2. 依照新的情况新形势的要求建立新的行之有效的管理制度。如对有些排污单位拒不治理污染，不履行限期治理义务，当前环境执法单位既没有强制执行权，也没有强制预防权，今后环境保护法修订时可以考虑建立污染治理代履行制度。为防止污染转嫁，适应循环经济要求，保证污染处理单位的原料来源，可以建立对部分废弃物的强制回收制度。可否参照国际海事法中的民事赔偿基金，建立环境基金和环境责任基金等环境补偿资金制度，用于补助难以确立污染者的环境损害事件受害者。为了改变我国环境监督主体少，环境监督的主要依靠行政监督，因而监管范围窄、成本高，公众参与性差等弊端，可否建立切实可行便于操作的公众、社会媒体等参与的环境监督制度；
　　
　　3. 为协调基本法与单行法的关系，在环境保护基本法法修改时，应当把环境单行法确立的诸如环境许可证制度、环境听证制度、总量控制制度、公众参与制度等都纳入到其中去。
　　
　　（四）国家在对环境保护基本法修改时，主干条文不宜过于原则化、抽象化
　　
　　要考虑到各地不同层次、不同经济社会发展水平背景下的环境保护差异，对沿海与内地、城市与农村面临的不同环境问题，给于地方立法更大的空间，如罚款权限等，相同数额的罚款在经济发展水平不同中西部与沿海地区产生的效果是很不一样的。另外，环境保护基本法的内容应当对与老百姓生活工作切实关联的环境问题有所考虑，以便真正调动公众广泛参与环境保护的积极性。


【作者简介】
何卫东，男，湖北省武汉市人。法学博士，上海社会科学院法学研究所副研究员，中国法学会环境资源法学研究会理事。


【注释】
[1] 《中华人民共和国环境保护法》第29条。
[2] 《环境保护行政处罚办法》第十八条；
[3]《环境保护行政处罚办法》第十七条第2款
[4]《环境保护行政处罚办法》第六条第2款；
[5]《环境保护行政处罚办法》第四十九条规定，符合听证条件所称的“较大数额罚款”是指对个人处以5000元以上罚款、对法人或者其他组织处以50000元以上罚款。
[6] 《中华人民共和国环境保护法》第41条。
[7] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日施行）第四条第一款第（三）项；
[8]可参考，“赵英丹诉上海中集远东集装箱有限公司环境污染损害赔偿纠纷案”，//www.pdfy.gov.cn/pditw/gweb/gww_xxnr_view.jsp?id=11605&xh=1，2007年7月1日访问。