【摘要】因我国社会保障统筹层次低等原因，公民工作流动又很常见，特别是农民工工作流动十分频繁，这就产生了工作流动与社会保障金转移和接续的问题。本文试图以农民工的养老保险金为例，透过契约观的法理分析和对养老金作为社会财产的法律分析来论证公民工作流动时候转移全部养老金的正当性。
【关键词】养老金；社会契约；国家本位；社会本位；法律分析；转移正当性
【写作年份】2010年


【正文】

目前我国农村劳动力外出务工约为1．2亿人，进城农民工约１亿人，跨省就业的农民工约６０００万人。然而，在这个庞大的人群中，养老保险的总体参保率仅为１５％。在我国农民工整体参保率十分低下的情况下，退保率却在逐年攀升，如广东省一些地区农民工退保率竟高达９５％以上。[1]

现行的“属地管理”方式面对流动性极大地农民工出现许多问题，本文要探讨的是养老金的统筹部分转移的正当性，如果农民工不能缴足15年的养老保险金，通常他\她只能以现金方式取走28%中的11%，其余17%留归务工地用于统筹。以北京地区为例，按200万农民工计算，则每年仅养老保险一项，其社会统筹资金留存每年有18亿之巨。[2]难道这么巨大的一笔本属于劳动者的财产因为工作流动就应该理所当然丧失所有权吗？

一、养老金的社会契约观即法哲学分析

现代契约精神和现代契约制度在我国的双双缺失使我国社会保障制度处于极其落后的境地。在社会保障中树立契约精神，引入契约制度，使隐形契约显性化，是我们改造现有保障制度的一个重要思路。[3]下面笔者将试图从传统社会契约论和新契约论[4]两大视角对以养老金为代表的社会保障进行法哲学的分析。

（一）国家本位保障——社会契约的公法解释

1．从施舍救济到近现代福利国家

人类社会区别于动物世界之一即是：人类社会虽然不能脱离优胜劣汰的生物法则，但人类更努力构建正义的秩序和追求有秩序的正义。[5]社会保障的出现无疑是人类文明进步的表现。早在古代，中国就有社会救济的记载和理想，如，“大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。”[6]孔子进而描述了大同理想。欧洲中世纪也有关于政府对饥馑的救济记载。[7]但是，正如董保华先生指出的：“这样的救济远不是近现代意义上的社会保障”。[8]

近现代意义上的社会保障伴随着工业革命而诞生，从社会保障的历史发展看，各国的社会保障（法）大都是在社会巨大变化的历史背景下诞生的，如《济贫法》的颁布是在英国正处于资本主义原始积累和走向现代化的开端，美国制定并实施《社会保障法》是以遭遇全球经济危机为背景，日本则是在国民经济刚刚从战后的废墟上复苏并进入成长期时迅速完善了本国的福利制度。[9]社会保障制度是由国家对于那些缺乏经济和物质保障的社会成员给予有条件帮助的复杂和高度规范网络中一个重要部分，其目的是满足他们的基本需要。该项支持的总体网络传统上形成了福利国家的基本、重要和关键的作用。事实上，“福利国家”概念除了可以表明一个民族国家所采取的发放福利待遇的方法外，有时还被用来描述特定国家本身的特征。[10]关于福利国家并没有一个精确地定义，人们也很难找到一个样板国家实体，为了研究的方便或者政策的需要，人们还是对该定义做了些努力。[11]Briggs 把福利国家定义为：是指那些有意识地运用政治权力和组织管理的能力，减缓市场机制的作用力度——第一，通过保障个人及其家庭的最低收入水平，而不计其工作或财产的市场价值；第二，通过使个人和家庭满足特定的社会情形降低其无保障程度；第三，保障全体公民，不论其身份和阶层，都拥有社会服务项目的最高标准。[12]上述定义一般认为代表了一种现代社会保障的理论理想状态，经验的观察当然会有许多不同。

2．传统契约观下的国家本位保障及存在的问题

关于福利国家的理论解释之一即是传统的社会契约论，传统的社会契约论把社会保障解释为国家本位的公法性保障，国家负有社会保障的契约性责任。梅因（1822-1888）曾经指出，“无论是古代法或是任何其他证据，都没有告诉我们一种毫无契约的社会。”他又说，契约关系使我们个人在不断地“向一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都因个人自由合意而产生。”他认为，“所有进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动”。[13] 从某种角度可以说，人类社会的历史发展过程就是从血缘纽带到身份制再到契约制的演变进程。在现代社会，传统的特权身份已经被取代，但是在契约关系下实际的不平等和等级身份仍然存在。[14]正如卢梭的名言指出的，“人人生而自由却无往而不在枷锁之中”。[15]

早期对社会契约论进行系统论述的思想家指出，个人让渡了自己的一部分权利以形成社会公约，并在社会公约的基础上形成国家及其公共权力。在这样的社会公约中，“每个人因社会契约而转让出来的的一切自己的权利、财富、自由仅仅是在全部之中其用途与集体有重要关系部分”，“只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体……这一由全体个人的结合所形成的公共人格以前称城邦，现在则称为共和国或政治体”。[16] 正是从上述理念出发，人们认为，国家本质上只是公民利益的代理机构。“人性的首要法则是要维护自己的生存，人性的首要关怀是对其自身所应有的关怀。”[17]而具体谈到社会保障时，可以说，公民是社会成员，作为公民代理机构的国家面对缔约人即公民的基本保障权利受到威胁或遇到严重障碍时候不能视而不见，而应该承担社会保障的责任。类似的民本思想在中国战国时期的孟子着作中有体现，他在谈到合格的君主时指出，君主要关注民生、与民同乐等。

社会化大生产带来了生产力的极大进步，同时也给社会成员带来了更多风险和不测风云，也彻底摧毁了前现代社会的家庭保障或家族保障模式，“养儿防老”已经渐渐过时，这一变迁的过程中国家为了社会稳定和经济的持续发展主动承担了社会保障责任，国家介入个人风险保障并逐渐形成了以公权力干预为显着特征的社会保障制度。这正是福利国家的由来。而社会保障的契约性质只具有思想意义，制度层面仅仅是政府主导的国家责任失去了保障本身的契约性质，这种责任的误解、错位产生了许多新的问题。“采取这种模式的国家遇到了越来越多的来自经济方面的压力，如荷兰或瑞典，或来自经济、政治\意识形态方面的压力，如英国”。[18]也正如董保华教授指出的：社会保障责任被误认为是国家责任，而没有认识到社会保障的社会属性，这导致了其社会保障制度主要依赖行政公权手段为调整模式，而无实际的契约制度的支配。

（二）社会本位下的养老保险金及其新社会契约论阐释

将社会契约思想仅仅停留在公权干预依据的理解是片面的，社会契约不仅是公权的依据，它同时也是形成社会权利的基础。[19]社会保障可以看作是公民让渡部分权利形成共有的“社会财产”，以期在未来获得抵御社会风险[20]的一种社会契约，这种合意的目的本质上是对个人风险的分担和保障，这一表述并不排除社会保障的社会安全网作用，[21]又可以说该契约同时又体现为一种社会本位利益。[22]

在新的契约观中，社会保险金视为本质上为个人共有，表现为社会化管理的“社会财产”。[23]下面笔者将以养老保险金为例分析社会财产的法律性质。

二、养老金作为“社会财产”的法律分析

（一）社会财产的法律定位

在法律上对财产的分类因视角不同而各异，笔者此处的社会财产用来指区别于传统的个人财产、国有财产的一种拟制财产形式，它本质上归属于个人，是一种个人的共有财产，在流转上具有鲜明的社会性即社会化管理，由此社会财产兼具公益性和私益性。

社会财产是社会法法律关系的主要客体之一。

（二）养老金的法律分析

1．养老金作为社会财产的来源

社会法法律关系兼具公私混合性，养老保险金是社会法法律关系具体客体之一种，它作为社会财产也体现了公益和私益的混合性质， 本质上是个人财产，共有财产，但其兼具社会公益性，此处公益性源于实现“互济性”的保障目的，因互济性目的而区别于传统的私有财产，因本质上属于个人所有而区别于传统公有财产，所以说，社会财产是社会化时代的新型财产，而养老金是典型的社会财产。

从目前世界上实行养老保险的国家看，养老保险基金的筹集方式大致有三种：一是由国家、企业（雇主）和个人（雇员）三方共同出资；二是由企业和个人双方集资；三是由国家和企业集资，基本上由国家包揽。在这三种方式中，大多数国家实行第一种方式。[24]我国采取的是社会统筹与个人账户相结合的养老保险基金运行模式。社会统筹部分现收现付与个人账户部分完全积累同时并存。该模式实行的是国家、企业和个人三方承担供款责任但分别记账，其中：个人所缴部分全部进入个人账户，其余的实现社会互济，计发时实现结构性组合。[25]上述模式基本适应转制期的国情，但是随着市场经济的建立和发展，人才流动日益增多，大量的人才流动成为一种常态，该模式欠缺对公民工作流动性考虑，特别是农民工[26]的养老保险转移和接续问题十分突出。

据此可知，我国养老金作为典型的社会财产，其来源一般有三个：

个人储蓄形成个人账户基金，个人可以支配、转移、接续或处置 。目前一般地方都允许转移到新工作单位或者农民工回家乡的允许其取出带走；企业因职工为其提供劳动而为职工缴纳保险费，这部分保险费应该归属于职工所有，是社会统筹形式存在的共有财产，在实现全国统筹前也应该可以按比例转移，实现异地接续；政府补贴，实现统筹之前封存，未来趋势应该是国家收取特别税，专税专用，直接返还与劳动者，区别于一般税收。

2．养老金的社会法法律分析

法律分析一般包含对分析对象的法律性质定位，法律关系主体，法律关系客体和法律关系内容即权利、义务分析。具体到养老金，正如前述，养老金是一种新型社会财产，本质归属于个人，因互济性目

的和社会公益考虑而采取社会化管理，兼具公益和私益性。

（1）养老金社会法法律关系主体包括：个人、企业、政府、社会保障组织等，个人是核心主体，其他三个主体因个人而参与社会法法律关系并承担各自的作用和功能；

（2）客体即养老金这一社会财产内容；

（3）权利义务分别如下：个人有储蓄义务，是该制度最终的受益人，企业有为职工缴纳保险费的义务，有要求职工提供劳动力的权利，政府目前承担补贴的义务，享有收税权力，未来将变成专税专用的社会保障税，社会保障组织有依法管理保障金的职责，既是一种准权力也是一种义务。

3．统筹部分转移、接续的正当性理由

通过以上分析可知，养老金个人储蓄部分当然归属于个人，目前各地区也无异议，工作流动时转移个人账户资金到异地一般没有障碍，农民工返乡时排队领取的就是这一部分资金。统筹部分一般包括企业为职工缴纳的养老保险费和政府针对调剂的情况给予补贴部分资金。笔者认为，企业缴纳部分直接来源于职工提供劳动，企业为职工缴纳费用，职工工作流动的，应当转移该部分财产并到异地接续，留在当地统筹账户在目前的“属地管理”模式下，跟职工本人将完全失去联系和意义，对劳动者的这部分财产是一种无形剥夺，于法无据，于理不合；至于国家补贴部分不如前者清楚明了，但是我们可以透过国家补贴资金的作用和功能来看它的归属问题，政府对统筹账户的补贴表面是“补缺”作用，质言之，国家索取的税收是劳动者的部分创造价值，政府出于整体利益和调剂需要补贴，依据还是职工情况，在实现全国统筹前，允许转移才能起到保障职工的实际作用。

三、结论

物有始末，人有生死，衰老是人回归自然的过渡状态。科学技术的进步和人类生活方式、消费方式的优化延缓了衰老也延长了老年期，老龄化社会是集中和极端表现。20世纪全面铺开来的现代养老保险制度在西方社会几经变革，而新中国的社会保障制度也是逐步建立起来的。考察中国社会保障制度半个多世纪的实践，在改革开放前的30年所走的历程，是从国家责任发展到国家与单位责任并重的进程，进入改革开放时期后则是一个逐渐走向国家主导与社会各方共担责任的进程，[27]对于我国的社会保障制度可以说，也许正在发生却又显出了弊端，正如罗素所说，“历史让人清醒地意识到，在人类事物中并不存在终极；并不存在一种静态的完美和至上的智慧”。[28]

笔者通过考察分析并论证了传统养老保险观是基于社会契约建构的以国家为本位的国家福利保险制度，今天的养老保险应该建立在新的契约观之上并以社会为本位，在此理念之上的社会保障可以看作是公民让渡自己的部分权利从而形成共有的“社会财产”，以期在未来获得抵御社会风险的一种社会契约，该社会财产兼具公益和私益性。社会财产本质上是个人的共有财产，采取社会化的管理模式，所以可以认为：我国的养老保险实现全国统筹之前，这种基于社会契约的财产应当允许其伴随公民工作的流动而转移、接续。唯有此，才不失当初设立此社会财产的原本目的。
 
【作者简介】
崔福臣，单位为天津师大。


【注释】
[1]李旭辉：《农民工退保的成因分析与制度设计》，《铜陵学院学报 》２００７年第３期。
[2] 参见 秦立：《农民工社保属地政策“河北变法”》，《21世纪经济报道》2003年6月19日。
[3] 董保华等著：《社会保障的法学观》，北京大学出版社2005年10月第1版，第157页。
[4] 关于新契约论笔者主要参照了 麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社1994年版。这里的“新”强调了不同于传统契约论论证政治体及公共权力合法性的命题，而是指出社会契约同样实在存在于社会保障之中。
[5] 参见 【美】E·博登海默 著 邓正来 译：《法理学 法律哲学与法律方法》，2004年1月修订版，第二部分 法律的性质和作用。
[6] 参见 礼记·礼运第九，
[7]董保华等著：《社会保障的法学观》，北京大学出版社2005年10月第1版，第158页。
[8] 同上。
[9] 【英】内维尔·哈里斯 等著，李西霞 李凌 译：《社会保障法》，2006年2月第一版，译者序第2段落。
[10] 【英】内维尔·哈里斯 等著，李西霞 李凌 译：《社会保障法》，2006年2月第一版，第4页。
[11] 其实，社会现象本是个“混合体”，但人们出于认识、研究社会的需要或者为了在实践中达到某一执行效果，往往尽可能对社会现象按照某种标准做出划分，也许这从某种程度上缓解了人类认知有限性与社会无限复杂性的矛盾。
[12] A. Briggs, “The welfare state in historical perspective” 2 (2) (1961) European Journal of Sociology 221-258, 222.
[13] 参见 梅因：《古代法》，商务印书馆，1984版，第96-97、176页。
[14] 参见 匡萃坚著：《当代西方政治思潮》，社会科学文献出版社，2005年5月第1版，26-29页。
[15] 后世的人们批评卢梭的社会契约论常有指出其“简单”“幼稚”者，事实上，以卢梭的人生经验和思考能力，他的社会契约说毋宁理解是一种社会理想或不懈追求，是伟大的理论建构和创新。
[16] 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2002版，第25页。
[17] 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆2002版，第9页。
[18] 参见【英】内维尔·哈里斯 等著，李西霞 李凌 译：《社会保障法》，2006年2月第一版，第4 - 5页。J.Baldock 指出：所有的工业团体一直在承受着同样的经济困难，这种困难是由高失业率、人口老龄和老年人人口抚养率增高而引起的社会保障费用上涨所造成的。他解释说，在大多数欧洲国家，有关福利的讨论是在一个相当广泛和一致的基础上进行的，而在英国，“多数通过的选举制度排出了反对党派对政策的重大影响，而且保守党由于其不同寻常的意识形态上的领导而被迫下台”。
[19]董保华等著：《社会保障的法学观》，北京大学出版社2005年10月第1版，第159页。
[20] 这里指的是常说的五种社会保险即养老、医疗、失业、工伤、生育等。
[21] 这也正体现了个人与社会辩证关系。正是个人构成了社会，所以社会的本质意义在于个人而不是否定个人的思想和利益，但这也没有否定有时社会的相对独立性。
[22] 笔者的这一表述有待商榷。笔者认为，终极意义上，社会的一切存在意义皆为了个人，但由于个人及其利益多元而且矛盾重重，正如故人云：天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往，定纷止争不可或缺，所以社会保持其相对的独立性实为切实保障个人自由、利益之必需。
[23] 该表述源于韩志红教授的指导。但区别于韩的理论，参见 韩志红著《社会法总论》（待出版），第53-58页。
[24] 洪进 杨辉 编著：《社会保障导论》，中国科学技术大学出版社，2006年3月第1版，第137页。
[25] 参见 郑功成 主编：《社会保障概论》，复旦大学出版社，2005年5月第1版，第142-143页
[26] 参见 王成富 《略论农民工社保政策和制度的设计》，载《中国劳动保障报》，2005年12月22日。农民工的特点：一是年纪轻。据国家统计局2004年的调查，农民工平均年龄只有29岁，其中16-25岁之间的占45%，30岁以下的占61%。二是候鸟式作业，农忙回家，农闲外出。哪里工作好找，哪里最能挣钱，就往哪里走，务工期限不定，流动频繁。三是有稳固的“根据地”，能留则留在城市，不然回家靠土地维持基本生计。
[27]参见 郑功成 主编：《社会保障概论》，复旦大学出版社，2005年5月第1版，第57-69页
[28] 转引自 【英】彼得·沃森 著：《20世纪思想史》，上海译文出版社，2005年12月第1版 2006年6月第2次印刷，第882页。B·罗素语。