「摘要」 体育关系已经不在是纯粹的竞技关系，经济因素的介入使其不断复杂化。竞技体育领域的纠纷不断涌现，能否公正、高效地解决这些纠纷已经关系到我国竞技体育产业是否能健康发展。加之2008年夏季奥运会将在北京举行，届时必然的会产生大量竞技体育纠纷，能否公正、高效地解决这些纠纷关系到奥运会是否能顺利进行以及我国在世界之林的形象。体育仲裁是解决竞技体育纠纷的最通常的方式，对体育仲裁进行研究对我国竞技体育纠纷的解决具有十分重大的意义。
「关键词」 竞技体育纠纷 体育仲裁 仲裁范围 仲裁协议
（一）、前言
随着中国经济的发展，改革开放的深入，中国的竞技体育也逐渐演进为能带来巨大经济效益的一项产业。体育关系已经不在是纯粹的竞技关系，经济因素的介入使其不断复杂化。竞技体育领域的纠纷不断涌现，能否公正、高效地解决这些纠纷已经关系到我国竞技体育产业是否能健康发展。加之2008年夏季奥运会将在北京举行，届时必然的会产生大量竞技体育纠纷，能否公正、高效地解决这些纠纷关系到奥运会是否能顺利进行以及我国在世界之林的形象。体育仲裁是解决竞技体育纠纷的最通常的方式，对体育仲裁进行研究对我国体育纠纷的解决具有十分重大的意义。
（二）、体育仲裁较诉讼在竞技体育纠纷解决中的优势
为高效解决日益膨胀的纠纷、节约社会成本，克服诉讼解决纠纷的弱点，各国特别是发达国家纷纷建立替代纠纷解决机制，即ADR（Alternative Dispute Resolution）。体育仲裁属于ADR.体育纠纷的特点以及体育仲裁、诉讼的特征决定了体育仲裁较诉讼在解决竞技体育纠纷中有明显的优势。第一、竞技体育纠纷的解决有强烈的时间性要求。大量的竞技体育纠纷是由体育协会对运动员（队）、俱乐部作出取消比赛资格、长期禁赛、罚款等处罚决定所引起的。赛事迫在眉睫，取消运动员的参赛资格，而无高效的权利救济机制将使运动员的正当权利得不到有效救济，一些有资格参赛的运动员会因为不能及时纠正误判而失去比赛机会，这对运动员是不公平的，对国家来说也是一项损失。运动员的运动生涯、俱乐部的财产是极为有限的，对运动员、俱乐部的长期禁赛将使得运动员运动生涯的提前结束、俱乐部提前破产。必须建立高效的纠纷解决机制才能有效的救济运动员、俱乐部的权利。诉讼为保障其公正有着繁杂、完整的一套程序，这样的程序决定了其解决纠纷的周期较长，诉讼的这个特点决定了它无法满足竞技体育纠纷解决的强烈时间性要求。体育仲裁以其程序灵活，当事人在程序选择上有很大的自由空间，解决纠纷的期限短，一裁终局等特点决定了它能满足竞技体育纠纷解决的强烈时间性要求。第二、竞技体育有专业性、技术性的特点。例如：兴奋剂问题、运动员资格问题、对运动员（队）、俱乐部的纪律处罚问题等都是竞技体育领域内特有的问题。作为法律专家的法官面临这些问题往往是无所适从。然而在体育仲裁机构的仲裁名册内既有法律方面的专家，又有体育专家以及其他方面的专家。体育仲裁机构的这些特点决定了体育仲裁能较好的解决竞技体育领域内的纠纷。最后，体育仲裁以其自愿性、高效性、廉价性、非协议公开则不公开仲裁的特性往往能得到纠纷当事人的青睐。体育仲裁勿庸置疑是解决体育纠纷的理性选择。
（三）、中国体育仲裁现状
根据《中华人民共和国体育法》第三十三条的规定，在竞技体育中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行制定。由此可见，我国体育仲裁为强制仲裁，即竞技体育中发生的纠纷须由体育仲裁机构负责调解、仲裁，而不得直接向人民法院提起诉讼。当然，也许是立法的不够严密，《反兴奋剂条例》规定，运动员受到前款（1）规定的处理不服的，可以向仲裁机构申请仲裁。由本条可以看出，体育仲裁为选择性的竞技体育纠纷解决方式而不是强制性的，（在此种纠纷下）它依当事人的意志产生，当事人可以不选择体育仲裁。本条与体育法第三十三条冲突。由于体育法是由全国人大常委会通过的，属于法律。《反兴奋剂条例》是由国务院通过的，属于法规，根据上位法优于下位法的原则，我国体育法的规定优于《反兴奋剂条例》的规定，我国体育仲裁属于强制仲裁。由于国务院尚未颁布设立体育仲裁机构与关于体育仲裁范围的法规，因而我国实际上没有体育仲裁机构，体育仲裁制度实际上尚未建立。法律上只是表明了建立体育仲裁制度的态度。
由于我国对体育纠纷的解决方式不够规范，我国司法对体育纠纷当事人的权利救济较为脆弱，对纠纷的解决极为不统一，有的按民事案件处理，有的按行政案件处理，有的则以不属于人民法院主管为由裁定不予受理。我国各单项体育协会制订了纠纷解决规则要求会员遵守，这些规则既是我国竞技体育纠纷解决的主要规范，我国大量竞技体育纠纷就是通过运用这些规则得以解决的。只要所制定的规则合法这应当是允许的，加入一个组织就要遵守这个组织的规则，唯有如此，这个组织才能够生存。但是，前提是这些规则合法，这样才能够得到法律的尊重，否则，将因违法而无效。我国有些单项体育协会制定的规则是违法的应当认定为无效。以在竞技体育中产业化程度最深的足球项目为例。中国足球协会为了解决足球运动中的纠纷，专门设立了纪律委员会和诉讼委员会。根据中国足球协会章程第52条的规定，诉讼委员会的主要职责是：“（1）受理关于会员协会及下属协会、俱乐部及其成员之间所发生的争议的申诉，包括就运动员注册、转会、参赛资格的争议；（2）受理对纪律委员会所作处罚决定的申诉，但不包括裁判员在比赛中依据事实所作出的判罚，也不包括纪律委员会就比赛违纪事件作出的最终处罚决定……（3）诉讼委员会有权对有关的人和事进行调查并依据事实作出决定。本委员会的决定除罚款10万元以上、停止比赛或工作三年以上的裁决以外，均为最终决定，不可改变。”中国足球协会在其章程第86条规定：“中国足球协会、中国足球协会会员协会、俱乐部保证遵守《国际足联章程》的规定，不将自己与国际足联、亚足联及其会员协会和俱乐部的任何争议提交法院，而同意将争议提交个方认可的仲裁委员会，并接受仲裁委员会的裁决……”第87条规定：“（1）中国足球协会各会员、会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。（2）诉讼委员会在《诉讼委员会条例》规定的范围内，作出最终决定，对各方具有约束力。（3）诉讼委员会作出的上述范围外的裁决，可以向中国足球协会常务委员会申诉，常务委员会的裁决是最终裁决。”（2）笔者对《中国足球协会章程》的如上规定作出如下解读：第一、此章程第87条规定的中国足球协会成员与它本身及其他会员之间的争议只能提交中国足球协会诉讼委员会处理，排斥法院管辖的规定是无效的。因为该委员会只是中国足球协会的内部机构，不是依法设立的获得解决法律纠纷资格的仲裁机构，更不是有权解决法律纠纷的国家机关，所以关于纠纷只能由其诉讼委员会处理的规定是无效的。纠纷当事人具有诉权，只要纠纷属于法院管辖范围之内，那么当事人就可以依法将纠纷提交法院解决。该章程第86条规定中国足球协会及其成员与国际足联、亚足联及其会员协会和俱乐部的争议只能提交各方认可的仲裁委员会处理的规定是有效的，因为国际上存在着诸如体育仲裁院的国际竞技体育纠纷仲裁机构。第二、该章程第五十二条第三项、第七十二条第三项规定，其诉讼委员会的决定除罚款10万元以上、停止比赛或工作三年以上的裁决以外，均为最终决定，其常务委员会作出的决定为最终决定。该章程中的上述规定依法无据，因而是无效的。在我国对争议的终局裁决只能是司法机关依诉讼程序、仲裁机构依仲裁程序或者依法律授权的某些行政程序作出的。其实在其他一些国家也存在体育主管机构（体育协会）在其章程、规范或条例中规定，他们内部特有的仲裁机构，或类似仲裁的机构，或者其他作出决议的机构与该体育协会主管的体育运动有关的问题和争端具有管辖权，甚至是排他性的管辖权。对此，德国的做法是只有作出裁决的体育主管机关的裁决机构具有真正的仲裁庭所要求的标准，才承认其效力，意大利、瑞士对此也采取了类似的做法（3）。
（四）、对构建中国体育仲裁制度若干问题的看法
仲裁有两大价值目标，即公正与效率，围绕这两大价值目标，笔者对我国体育仲裁制度的构建有如下看法：
（一）、修改体育法第33条的规定（4），该条明确了我国体育仲裁为强制仲裁。若不修改这一条的规定，我国体育仲裁制度将有如下两种构建方法：1、将竞技体育领域内的所有纠纷都归属体育仲裁机构管辖，实行一裁终局，完全排斥法院管辖权，及严格限制法院对仲裁结果的审查。这种完全排斥当事人诉权的做法是不妥的。理由如下：（1）、仲裁机构属于民间机构（5）它无权强制管辖纠纷，它的管辖权来自于纠纷当事人的共同授予，不经当事人的授予而强制管辖纠纷有违仲裁机构的民间性。（2）、竞技体育纠纷有因体育协会的纪律处罚引起的，也有因运动员注册、转会以及参赛资格等体育专业问题以及因履行竞技体育活动中的合同所引起的。其中，一部分是因为执行体育组织内部规定而引发的纠纷，这类纠纷的处理属于行业自律范畴，法院自然不宜干涉；但是，其中很大一部分诸如体育合同纠纷涉及到法律，法律是国家制定的，国家有责任保障法律的正确实施，将这些因执行法律所引起的纠纷在未经当事人选择的情况下，强制性地划归民间机构管辖，完全排斥法院的管辖权，国家难免给人留下未尽责守，逃脱责任的印象。2、效仿劳动仲裁的做法，将体育仲裁作为竞技体育纠纷解决的一个前置程序，实行一裁二审的单轨纠纷解决机制。采用此种方式的现行劳动争议解决机制因其繁琐、效率不高已成为很多学者批判的对象。实行一裁二审制有违仲裁效率的价值目标，使体育纠纷解决变得更加繁琐。
笔者主张实行或裁或审的竞技体育纠纷双轨解决机制，将体育法第三十三条修改成：在竞技体育中发生的纠纷，可以由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行制定。这样有利于快速解决纠纷，符合效率的价值目标，同时兼顾了当事人的诉权，当事人的诉权因仲裁协议而受到限制，这样较强制剥夺当事人的诉权公正得多。其实，通过阅读涉及体育仲裁的文章不难发现有些人是支持强制仲裁的，其理由是体育法律关系有纵向管理关系的内容以及当代ADR的发展要求节约社会成本，使资源效益达到最大话（6）。笔者认为，上述理由是站不住脚的。在体育组织与其成员发生纠纷的情形下，体育仲裁本质上是法定的民间第三者站在中立的角度对体育组织与其成员的纠纷进行裁决。在这样一个涉及第三者的纠纷解决机制当中，体育组织与其成员之间的管理形关系不应当发生作用。笔者认为，建立怎样的解决竞技体育纠纷的仲裁机构跟体育组织与其成员之间的管理型法律关系是没有关联的，它只与竞技体育纠纷有关，因为体育仲裁机构是用来解决纠纷的，应当根据此类纠纷的特点来设计体育仲裁机构。至于说如何结合竞技体育纠纷的特点建立科学的体育仲裁制度留待下文探讨。针对节约社会成本，提高资源利用率理由，笔者认为为了这一点而建立强制仲裁制度，过于牺牲公正而追逐效益。面临日益增加的竞技体育纠纷，国家的任务在于建立独立的能够高效公正解决竞技体育纠纷的体育仲裁机构供纠纷当事人选择。国家应当把公民当作理性的人看待，当选择仲裁较诉讼对当事人有利时，当事人自然会考虑选择仲裁，国家不必当心当事人会不理性，从而像父母般的帮助当事人选择，生怕他们会选择诉讼从而浪费资源，从而剥夺他们的诉权，实行强制仲裁，这不符建立服务型政府的理念，更像是家长型政府。
竞技体育纠纷的解决固然有其时间性、专业性要求，这一要求要靠建立科学的体育仲裁制度以及完善司法体制来满足。
（一）、解决竞技体育纠纷的专业性要求应当从仲裁委员会的构成条件以及仲裁员的胜任条件上入手满足。法律应当规定仲裁委员会的法律、体育方面的专家应当不少于三分之二，以保证仲裁委员会的质量。仲裁委员会应当聘任一定数量的有相当资历的法律、体育方面的专家为仲裁员。
（二）竞技体育纠纷的解决有强烈的时间性要求。针对这一要求，体育仲裁应当对一般仲裁程序的时限有所突破，设置简易程序供当事人选择，针对一些多发性的纠纷诸如兴奋剂纠纷设置特别程序。每届奥运会，国际体育仲裁委员会都会在奥运会的举办地设置外派的体育仲裁院的临时仲裁庭代表体育仲裁院解决奥运会期间的竞技体育纠纷，我国将来的体育仲裁机构可以效仿这一做法，在大型体育竞赛期间在赛事举办地设置外派仲裁庭代表其解决比赛期间的竞技体育纠纷。在高水平的比赛中，时间是一个非常重要的因素，当事人为了参加比赛而要求取得临时救济尤其是以强制令的形式出现的临时救济是非常重要的。德国法院确实而且能够在解决包括体育争端在内的问题时既发布初步命令或限制令以及其他保全措施，也发布最终强制令（7）。在我国现行的仲裁程序中可运用的临时救济措施仅有财产保全，这远远不能满足体育仲裁的需要，我国必须在现有的基础上进一步完善临时救济制度。
仲裁协议与仲裁范围也是构建体育仲裁制度必然会碰到的问题。仲裁机构对纠纷的管辖权源自纠纷当事人的协议授权。然而从世界范围的竞技体育仲裁实践来看，体育仲裁真正由当事人在纠纷发生前或发生后达成的书面条款或仲裁协议引起的是非常少的，通常都是因体育组织章程中的规定产生，当事人往往并未亲笔签署仲裁协议。现在的问题是：体育组织章程或内部制度中关于体育仲裁的规定能否视为其成员与该组织之间签订的仲裁协议？笔者认为可以，理由如下：1、任何合法成立的组织为保障组织的有机运行都有权制定规章制度，体育协会也有此项权利，会员加入体育协会即视为接受规章制度，且必须遵守规章制度，但规章制度必须不与法律相冲突。2、对仲裁合意解释从宽是被国际、国内的仲裁实际逐步接受、逐步形成的实际做法，它即体现了充分尊重当事人的仲裁意愿，又反映现代国家的民事诉讼程序法尽量减少对私权利的干预的重要趋势，体育组织在其自律管理中的仲裁意愿应当得到尊重（8）。3、国家从支持体育仲裁，充分发挥体育仲裁作用，使得体育纠纷能得到及时公正的解决的角度出发也应当承认体育组织章程中仲裁条款的效力。
至于体育仲裁的范围，有学者将其归纳为以下几点：
1、因体育组织的纪律处罚所引起的纠纷。
2、因运动员注册、流动、转会以及参赛资格等专业问题所引起的纠纷。
3、因竞技体育活动中合同关系所引起的纠纷。竞技体育活动的实践中存在的合同关系有俱乐部与运动员教练员、运动员之间的雇用合同，体育电视转播权、广播报道权合同等等（9）。
笔者同意以上观点，考虑到与国际体育仲裁接轨的需要，笔者认为在如上仲裁范围的基础上还应当加入：4、涉及民事责任的其他体育纠纷案件，如运动员在比赛期间发生的伤害事故。本人主张的是或裁或审的竞技体育纠纷双轨解决机制，只有其中因履行法律法规而引发的纠纷才可进入诉讼程序，其他因执行体育组织内部规定而引发的纠纷因不属于法院主管范畴而不可进入诉讼程序。
（五）、2008年北京奥运会与体育仲裁
2008年北京将举行夏季奥运会，根据惯例，国际体育仲裁委员会将在北京设立国际体育仲裁院的临时仲裁庭。该仲裁庭主要有以下三项职能：1、负责依仲裁协议直接向其提起的因体育合同关系而发生争议的案件，如体育赞助合同关系、电视转播权合同、运动员转会合同等；以及涉及民事责任的体育纠纷案件，如运动员在比赛期间发生的伤害事故。2、作为一个上诉仲裁机构的职能，受理关于因当事人不服某一体育组织就某一事项的裁决（如对违规的处罚）而向其申请处理的案件。仲裁庭行使此项职能的前提是存在仲裁条款或者仲裁协议，如体育组织章程中有此规定，到目前为止，已有二十几个国际体育联合会在其章程中加入了授权国际体育仲裁院的体育仲裁庭受理有关案件的条款。3、发表咨询意见。应国际奥委会、国家奥委会或国际体育联合会的请求，体育仲裁庭还可以就体育以及与体育有关的法律问题发表咨询意见。
国际体育仲裁院的总部位于瑞士洛桑，根据奥运会临时仲裁规则国际体育仲裁院规则，奥运会期间临时仲裁庭作出的裁决被视为是国际体育仲裁院洛桑总部作出的裁决。因此，2008年国际体育仲裁院临时仲裁庭作出的裁决是瑞士裁决而不是中国裁决。如果当事人对2008年临时仲裁庭的裁决不服只能依瑞士法向瑞士法院提出请求。根据《瑞士联邦国际私法典》的规定，一项仲裁裁决只有在如下特殊情况下才可以被法院撤消：1、仲裁庭的组成存在问题；2、仲裁庭缺乏管辖权；3、仲裁程序对当事人不公正。4、仲裁裁决违反公共秩序。
国际体育仲裁院的仲裁裁决可以在1958年订立于纽约的《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》的任一成员国得到执行，目前该公约的成员国有一百多个，我国已经在1986年加入了该公约。2008年国际体育仲裁院临时仲裁庭的裁决可以得到我国法院的承认与执行。但是，我国对该公约作出了互惠保留与商事保留。根据我国加入该公约时所作的商事保留声明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。所谓“契约性和非契约性商事法律关系”，具体的是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。由此可见，根据我国现行法律不是国际体育仲裁院作出的任何裁决都可以在我国得到法院的承认与执行的。因奥运会期间发生的体育管理型纠纷不属于按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议。故，体育仲裁院对此作出的仲裁裁决得不到我国法院的承认与执行。这是我国为顺利举行2008年奥运会而不得不面对的问题。笔者认为，基于举办奥运会的需要以及我国今后必然要建立体育仲裁制度（10），修改法律承认对管理型纠纷作出的体育仲裁裁决效力是必要的。
有文章认为，“由于国际体育仲裁院临时仲裁庭并非中国的仲裁机构，中国的仲裁法与民事诉讼法关于仲裁程序中的强制措施的规定对2008年北京CAS（国际体育仲裁院）临时仲裁庭不应当适用。而根据CAS仲裁规则自身的规定，以及其程序中准据法《瑞士联邦国际私法》的规定，CAS仲裁庭可以自己采用临时措施和保全措施，无须我国法院决定。”（11）笔者认为，CAS临时仲裁庭无权在我国采取强制措施。因为仲裁程序中的强制措施制度规在我国的公法（12）中，是我国司法制度的重要组成部分，采取强制措施的行为属于公法行为，对于公法行为只能适用我国法律，根据我国法律的规定，任何仲裁机构都无权采取强制措施，至于作为外国仲裁机构的CAS临时仲裁庭当然无权在我国采取强制措施，它必须申请我国法院作出强制措施行为。上述文章还认为，按照CAS临时仲裁庭仲裁规则，临时仲裁庭必须在24小时之内裁决案件，这在客观上决定了强制措施不能由我国法院决定。笔者认为，这不能成为允许外国仲裁机构在我国采取公法行为侵犯我国司法主权的借口。笔者认为，这只是执行技术问题，举办奥运会期间，我国法院可以成立专门的执行机构配合CAS临时仲裁庭的工作，对CAS临时仲裁庭提交的采取强制措施的申请快速审查与决定，这样既满足了CAS临时仲裁庭24小时之内裁决案件的要求，又顾及了我国的司法主权，是一种比较理想的做法。
注释：
（1）、此前款规定是指：运动员违反本条例规定的，由有关体育社会团体、运动员管理单位、竞赛组织者作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理。参见：《反兴奋剂条例》
（2）、汤卫东。 中国体育仲栽理论之初步研究 .来源于中国优秀博硕士论文全文数据库
（3）、黄世席。 体育仲裁制度比较研究。法治论从。2003－3
（4）、该条规定是：在竞技体育中发生纠纷，由体育仲裁机构负责调解、仲裁。体育仲裁机构的设立办法和仲裁范围由国务院另行制定。参见：《中华人民共和国体育法》
（5）、虽然还存在行政仲裁，但是仲裁机构民间化是仲裁发展大势所趋，只有这样才更能保证仲裁机构的独立性、中立性，为保障体育仲裁的独立性与中立性体育仲裁也应当是民间仲裁。
（6）、汤卫东。 中国体育仲栽理论之初步研究 .来源于中国优秀博硕士论文全文数据库 兰仁讯。体育仲裁的独立性与强制性。法学2004年第11期
（7）、黄世席。 体育仲裁制度比较研究。法治论从。2003－3
（8）、汤卫东 沈建华。论体育仲裁协议的强制性特征。法学2004年第11期
（9）、汤卫东。 中国体育仲栽理论之初步研究 .来源于中国优秀博硕士论文全文数据库
（10）、如上文所关于体育仲裁范围的论述，建立体育仲裁制度后我国必然会面临因纪律处罚等而引起的管理型纠纷。
（11）、郭树理。奥林匹克体育仲裁与中国。法学2004年第11期
（12）、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》
吴家雄
